24.02.2017 Rechte & Pflichten des Bauunternehmers
Funke zur Frage, wie weit die funktionale Herstellungspflicht des Werkunternehmers reicht
Kurznachricht zu "Durch interessengerechte Auslegung zu ermittelnde Reichweite der funktionalen Herstellungspflicht des Werkunternehmers" von VorsRiOLG Dr. Hans-Friedrich Funke, original erschienen in: BauR 2017 Heft 2, 169 ...

Kurznachricht zu "Durch interessengerechte Auslegung zu ermittelnde Reichweite der funktionalen Herstellungspflicht des Werkunternehmers" von VorsRiOLG Dr. Hans-Friedrich Funke, original erschienen in: BauR 2017 Heft 2, 169 - 178.

Der Beitrag ist eine differenzierte Betrachtung der funktionalen Herstellungspflicht des Werkunternehmers. Funke meint, die ständige Rechtsprechung des BGH zum funktionalen Herstellungsbegriff führe zu interessengerechten Lösungen. Es sei aber durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, wie weit die Funktionsverantwortung des Unternehmers im Einzelfall reiche. Ausnahmsweise sei es aber angezeigt, den funktionalen Mangelbegriff einzuschränken unter dem Gesichtspunkt einer erheblichen sozialen oder fachlichen Überlegenheit des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer. Diesbezüglich gibt der Verfasser als Fall u.a. an, dass ein Subunternehmer im Rahmen einer technisch schwierigen Materie, auf die der ihn beauftragende Hauptauftragnehmer besonders spezialisiert ist, einzelne Arbeiten übernimmt, deren Bedeutung für das Gesamtwerk er ersichtlich nicht einschätzen kann und soll. Nach der Rechtsprechung des BGH komme ein Risikoausschluss des Auftragnehmers grundsätzlich zwar nur in Betracht, wenn ein solcher vereinbart werde. Nach Meinung des Autors sollte das aber nicht nur bei einer ausdrücklich getroffenen Abrede, sondern entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen in besonderen Fällen auch als konkludent vereinbart angenommen werden (BGH, Urteil vom 08.05.2014, Az.: VII ZR 203/11).

Des Weiteren können unterschiedliche Konstellationen der Einbindung einzelner Unternehmer in die Erstellung eines Gesamtwerkes auslegungsrelevant sein. Funke spielt hier verschiedene Fallkonstellationen durch und kommt zu dem Schluss, dass u.a. geprüft werden muss, ob die Gesamtfunktionsverantwortung des zweiten Unternehmers durch ein Mitverschulden des Auftraggebers beschränkt ist. Er meint, die vom BGH für die Funktionsverantwortung eines Unternehmers entwickelte Rechtsprechung, der im Anschluss an ein fehlerhaftes Vorgewerk tätig wird, passe jedenfalls dann, wenn mehrere Neben- oder Partnerunternehmer zeitlich überschneidend oder Hand in Hand Leistungen erbringen, die für die Funktionalität des Gesamtwerks von Bedeutung sind. Beide müssten, soweit ihre Tätigkeiten erkennbar im Zusammenhang miteinander stehen, nicht nur gesprächsweise kooperieren, sondern sich im Rahmen des Zumutbaren auch jeweils vergewissern, dass eine sachgerechte Grundlage für ihre jeweiligen Arbeiten besteht, erläutert der Verfasser. Außerdem müssten sie stets im Blick behalten, dass die beiderseitigen Leistungen zu einem funktionierenden Gesamtwerk führen müssen. Erhalten mehrere Unternehmer als Bietergemeinschaft oder ARGE den Auftrag, tragen sie gegenüber dem Auftraggeber ohnehin eine Gesamtverantwortung für die Mangelfreiheit, sagt Funke weiter.

Er kommt zu einer vom OLG Hamm vom 19.04.2016 (Az.: 24 U 48/15) entschiedenen Gestaltung, mit der sich der BGH bislang noch nicht befasst habe. Funke kritisiert, dass das OLG Hamm die vom BGH zur funktionalen Herstellungspflicht aufgestellten Grundsätze überdehne und einer interessengerechten Auslegung des vereinbarten Leistungssolls nicht gerecht werde. Der Autor stellt klar, dass er die Koordination der Arbeiten mehrerer vom Auftraggeber beauftragter Unternehmer auch in zeitlicher Hinsicht für die Aufgabe des Auftraggebers und nicht des Auftragnehmers hält. Dazu könne er sich gegebenenfalls eines Architekten oder eines anderen Fachmanns bedienen. Auch der Hinweis auf die werkvertragliche Erfolgshaftung des vom Auftraggeber zeitlich zunächst eingesetzten Unternehmers rechtfertige keine andere Beurteilung. Vielmehr müsse konkret geprüft werden, welchen Erfolg der erste Unternehmer im Einzelfall schulde, wobei im Ausgangspunkt entweder allein die fehlerfreie Geeignetheit seines Werkes als Grundlage für die Weiterarbeit des ihm nachfolgenden Unternehmers oder auch das Funktionieren der vom nachfolgenden Unternehmer fertig zu stellenden Gesamtanlage in Betracht komme.

Dieser Beitrag wurde erstellt von Ass. jur. Christine Bonke-Heseler.