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Tabu I
Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.05.1957, Az.: I ZR 94/55
„Tabu I“
Rechtsmittel
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 14.05.1957
Referenz: JurionRS 1957, 14536
Aktenzeichen: I ZR 94/55
Entscheidungsname: Tabu I
ECLI: [keine Angabe]
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

OLG München - 24.02.1955

LG München I

Fundstellen:

BGHZ 24, 238 - 246

DB 1957, 683 (Volltext)

BGH, 14.05.1957 - I ZR 94/55

Amtlicher Leitsatz:

1. Der Schutzbereich der Firma eines Unternehmens, das eine Gaststätte betreibt, ist im allgemeinen ebenso wie der Schutzbereich der Gaststättenbezeichnung (Unternehmensbezeichnung) räumlich begrenzt (Bestätigung von RG GRUR 1943, 258 - Am Rauchfang). Der Firmenbezeichnung eines Unternehmens, das darauf angelegt ist, nach Art eines Filialbetriebes Gaststätten an den verschiedensten, über das gesamte Bundesgebiet verstreut liegenden Plätzen unter einer bestimmten Bezeichnung zu betreiben und von dem erwartet werden kann, daß es diese Absicht verwirklichen kann und verwirklichen wird, kann dagegen der Schutz der §§12 BGB, 16 Abs. 1 UnlWG ohne räumliche Begrenzung zugebilligt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn die Firmenbezeichnung ihrem Inhalte nach mehr enthält als eine bloße Unternehmensbezeichnung (hier: Tabu Wirtschaftsbetriebe GmbH).

2. Der Inhaber einer solchen Bezeichnung kann sich gegen jede prioritätsjüngere Kennzeichnung zur Wehr setzen, durch die die Gefahr von Verwechslungen (im engeren oder weiteren Sinne) mit seinem Unternehmen entweder sogleich begründet wird oder doch in Zukunft nach entsprechender weiterer Ausdehnung seines Wirkungsbereichs begründet werden könnte.

hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14. Mai 1957 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof. Dr. h.c. Wilde, Dr. Bock, Dr. Krüger-Nieland, Dr. Nastelski und Dr. Spreng

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Februar 1955 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die die Firma "TABU-Wirtschaftsbetriebe GmbH" führt, ist am 31. Mai 1951 gegründet und am 5. Juni 1951 in das Handelsregister des Amtsgerichts Köln eingetragen worden. Sie besitzt - später eingetragene - Zweigniederlassungen in M., W., H. und D.. Gegenstand ihres Unternehmens ist nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrage

2

der Betrieb von Gaststätten aller Art, insbesondere unter dem Namen "TABU", "Bagdad" und "Königin" sowie die Beteiligung an Unternehmen gleicher oder ähnlicher Art oder der Erwerb von solchen.

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Im Jahre 1953 ist er um den Handel mit Waren aller Art und den Betrieb einer Weingroßhandlung erweitert worden.

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Unter der Bezeichnung "tabu" betreibt die Klägerin in einer Anzahl deutscher Großstädte Gaststätten, deren besondere Eigenart durch den Ausdruck "Existenzialisten-Keller" gekennzeichnet wird. Die erste derartige Gaststätte ist in K. am 30. Dezember 1949 eröffnet und von der Klägerin nach ihrer Gründung übernommen worden. Weitere gleichartige Gaststätten hat die Klägerin am 26. Mai 1951 in Düsseldorf, am 19. Juli 1951 in Bonn, am 1. Dezember 1953 in München, am 12. Januar 1954 in Hannover und am 2. Dezember 1954 in Hamburg eröffnet.

5

Die Beklagte ist am 29. März 1954 gegründet und am 2. April 1954 in das Handelsregister des Amtsgerichts Nürnberg eingetragen worden. Sie betreibt seit ihrer Gründung auf dem Grundstück L.straße ... in N. unter der Bezeichnung "cabaret tabu" ein Cabaret mit Bar.

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Die Klägerin hat in der Verwendung des Wortes "tabu" durch die Beklagte eine Verletzung ihrer Namens- und Firmenrechte sowie einen Verstoß gegen §3 UnlWG erblickt. Sie hat geltend gemacht: Der Wortbestandteil ihrer Firma "tabu" sei unterscheidungskräftig und als Firmenschlagwort schutzfähig. Er genieße überdies Verkehrsgeltung. Ihre unter der Bezeichnung "tabu" geführten "Existenzialisten-Keller" seien weithin bekannt. Die Verwendung des gleichen Wortes durch die Beklagte rufe die Gefahr von Verwechslungen hervor, da der Verkehr annehme, daß die "tabu"-Betriebe unter einheitlicher Leitung stünden. Zugleich bedeute sie eine Irreführung des Verkehrs im Sinne des §3 UnlWG.

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Die Klägerin hat beantragt:

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der Beklagten bei Meidung einer vom Gericht festzusetzenden Geld- oder Haftstrafe zu verbieten, die Bezeichnung "tabu" für den in Nürnberg betriebenen Bar- und Cabaret-Betrieb zu benutzen.

9

Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Sie hat vorgebracht: Das Wort "tabu" gehöre dem allgemeinen Sprachgebrauch an und könne von der Klägerin nicht für sich monopolisiert werden. Zudem sei es nicht unterscheidungskräftig; es habe sich infolge vielfacher Verwendung als Bezeichnung von Vergnügungslokalen zu einer Gattungsbezeichnung entwickelt. Verkehrsgeltung habe die Klägerin für die Bezeichnung "tabu" allenfalls in dem engbegrenzten Raum Köln-Düsseldorf erlangt. In Nürnberg sei die Bezeichnung völlig unbekannt gewesen; in Norddeutschland bestünden verschiedene nicht der Klägerin gehörende tabu-Betriebe. Auch bestehe keine Verwechslungsgefahr, und zwar umsoweniger, als sie, die Beklagte, bei ihrem Betrieb das Hauptgewicht auf kabarettistische Darbietungen lege und deshalb ihr Betrieb nach Art und Aufmachung von den "Existenzialisten-Kellern" der Klägerin verschieden sei. Der Klägerin fehle ferner die Priorität hinsichtlich der Ingebrauchnahme der Bezeichnung "tabu". Sie, die Beklagte, habe die Bezeichnung "tabu" von ihrer Mitgesellschafterin Trude R. übernommen, die unter dieser Bezeichnung schon Mitte des Jahres 1951 in F. eine Bar und im Dezember 1953 in N. das derzeitige "cabaret tabu" als Schwesterbetrieb eröffnet habe. Schließlich müsse die Klägerin sich entgegenhalten lassen, daß sie die Bezeichnung "tabu" von ausländischen Unternehmen entlehnt habe und daher ihrerseits auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könne.

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Das Landgericht hat der Beklagten untersagt,

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die Bezeichnung "tabu" für den in N. unterhaltenen Bar- und Cabaret-Betrieb zu benutzen.

12

Die Berufung der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückgewiesen worden, daß der Beklagten verboten werde,

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die Firma "tabu-Cabaret" zu benutzen.

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Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

15

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Klägerin für ihre Firmenbezeichnung und für das Wort "tabu" als deren Bestandteil den Schutz der §§12 BGB, 16 Abs. 1 UnlWG gegen die Verwendung verwechslungsfähiger Kennzeichnungen genieße und dieser Schutz sich auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik erstrecke. Dem ist beizutreten.

16

1.

Der Schutz der §§12 BGB, 16 Abs. 1 UnlWG kommt, und zwar vom Zeitpunkt der Ingebrauchnahme ab, und ohne daß dazu Verkehrsgeltung erforderlich wäre, jeder unterscheidungskräftigen Firma zu, deren sich der Inhaber befugterweise bedient. Diese Voraussetzung ist für die Firma der Klägerin erfüllt. Ob die Klägerin, wie die Beklagte behauptet, ihre Firma ausländischen, auf Grund der Pariser Verbandsübereinkunft auch in der Bundesrepublik geschützten Unternehmen entlehnt hat und deshalb von diesen auf Unterlassung in Anspruch genommen werden konnte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die in den §§12 BGB, 16 Abs. 1 UnlWG vorausgesetzte Befugnis zur Firmenführung braucht nur gegenüber dem Beklagten zu bestehen, der die Firmenführung hinnehmen muß, ohne aus den Rechten eines besser befugten Dritten Einwendungen herleiten zu können (BGH 10, 196).

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Dem Berufungsgericht kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden, wenn es den für die volle Firmenbezeichnung der Klägerin gegebenen Schutz auch auf den Firmenbestandteil "tabu" erstreckt. Das Berufungsgericht folgt insoweit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 11, 214 (216) [BGH 08.12.1953 - I ZR 199/52] - KfA), wonach ein an sich unterscheidungskräftiger Firmenbestandteil im Rahmen des Schutzes der vollständigen Firmenbezeichnung dann schutzfähig ist, wenn er seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Bestandteilen der Gesamtfirma geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen, mag er auch eine Verkehrsgeltung in dem Sinne, daß ein nicht unbeträchtlicher Teil des Verkehrs darin die Bezeichnung eines bestimmten Unternehmens erblickt, nicht erlangt haben. Die für diesen Schutz erforderlichen Voraussetzungen sind in Ansehung des Bestandteils "tabu" der Firma der Klägerin gegeben. Das Wort "tabu" ist, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen hat, in seiner Verwendung als Bestandteil der Firma eines Gaststättenunternehmens von Natur aus unterscheidungskräftig. Ob diese Unterscheidungskraft allerdings, wie das Berufungsgericht meint, darauf beruht, daß die Verwendung eines Wortes, das nach seinem Sinngehalt ein Verbot bezeichnet, für ein Unternehmen, das um den Besuch möglichst vieler Personen werbe, geradezu sinnwidrig sei, ist zum mindesten zweifelhaft, da der Verkehr, auch soweit er sich des Sinngehaltes des Wortes "tabu" bewußt ist, die Widersinnigkeit der hier in Rede stehenden Verwendung vielfach nicht erfassen wird. Jedoch kann es hierauf nicht ankommen. Die Unterscheidungskraft des Wortes "tabu" als Bezeichnung eines Gaststättenunternehmens ergibt sich, ohne daß auf seinen Sinn zurückgegriffen zu werden braucht, schon aus seinem ersichtlich fremdländischen Ursprung, der die Aufmerksamkeit des Verkehrs erregt, und aus seiner sprachlichen Einprägsamkeit, vermöge deren es leicht im Gedächtnis haftet. Daß der Bestandteil "tabu" im Vergleich zu den übrigen - wenig unterscheidungskräftigen - Bestandteilen der Gesamtfirma der Klägerin seiner Art nach geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchzusetzen, bedarf keiner weiteren Ausführungen.

18

Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß das Wort "tabu" der Umgangssprache angehöre und eine Gattungsbezeichnung sei. Auch ein Wort der Umgangssprache kann, selbst wenn es dort Gattungsbezeichnung ist, als Unternehmenskennzeichnung Unterscheidungskraft besitzen, wenn diese Verwendung dem üblichen Gebrauch nicht entspricht (BGHZ 21, 66 [72] - Hausbücherei; 21, 85 [89] - Spiegelverlag; BGH GRUR 1955, 481 - Hamburger Kinderstube). So verhält es sich aber im vorliegenden Falle. Der Umstand, daß das Wort "tabu", vor allem im Auslande, verschiedentlich aber auch im Inlande von Gaststättenunternehmen, sei es als Firmenbestandteil oder als Unternehmensbezeichnung, verwendet worden ist und noch verwendet wird, ist dabei für sich allein ohne Bedeutung. Er könnte nur dann eine andere Beurteilung rechtfertigen, wenn diese Verwendung dazu geführt hätte, daß der Verkehr den Ausdruck "tabu" schlechthin mit dem Begriff einer Gaststätte bestimmter Art identifizierte, der Ausdruck sich also auf dem Gebiet des Gaststättenwesens zu einem Gattungsbegriff entwickelt hätte (vgl. BGHZ 21, 85 [90]). Dafür ist aber aus dem vorgetragenen Sachverhalt nichts Hinreichendes zu entnehmen.

19

Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht auch dem Einwände den Erfolg versagt, der Ausdruck "tabu" müsse als Wort der Umgangssprache dem allgemeinen Gebrauch offenbleiben und könne nicht von der Klägerin allein für Kennzeichnungszwecke in Anspruch genommen werden. Wird der Klägerin für den Bestandteil "tabu" ihrer Firma der Schutz der §§12 BGB, 16 Abs. 1 UnlWG zugebilligt, so hat das allerdings zur Folge, daß andere Gaststättenunternehmen, soweit dieser Schutz reicht, sich des gleichen Wortes als Kennzeichnungsmittel nicht bedienen können. Angesichts der Vielzahl sonstiger geeigneter Bezeichnungen kann indessen, wie das Berufungsgericht mit Recht feststellt, ein Bedürfnis zur Freihaltung des Wortes "tabu" für die Kennzeichnung von Gaststättenunternehmen nicht anerkannt werden. Der allgemeine Gebrauch des Wortes "tabu" wird aber dadurch, daß die Klägerin es als Firmenbestandteil und Unternehmensbezeichnung für sich zu monopolisieren bestrebt ist, nicht beeinträchtigt. Das Berufungsgericht hat - zusätzlich - den in Rede stehenden Einwand der Beklagten auch deshalb für unbegründet erachtet, weil die Klägerin für den Firmenbestandteil "tabu" Verkehrsgeltung erlangt habe. Hierauf kann es jedoch nicht ankommen. Weder war, wie sich aus dem Gesagten ergibt, im gegenwärtigen Zusammenhang die Prüfung erforderlich, ob Verkehrsdurchsetzung erfolgt ist, noch könnte die Feststellung der Verkehrsgeltung den beanspruchten Schutz begründen, wenn wirklich ein Freihaltungsbedürfnis anzuerkennen wäre. Zwar kann eine nicht unterscheidungskräftige Bezeichnung, insbesondere ein dem allgemeinen Sprachgebrauch angehörender Gattungsbegriff, dadurch Kennzeichnungskraft und damit wettbewerblichen Schutz erlangen, daß sich die Bezeichnung im Verkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat; wäre eine Bezeichnung aber aus besonderen Gründen für den allgemeinen Gebrauch freizuhalten, so könnte das Freihaltungsbedürfnis nicht dadurch entfallen, daß sie Verkehrsgeltung und damit, falls sie nicht schon von Natur aus unterscheidungskräftig war, Kennzeichnungskraft erlangte (vgl. BGHZ 8, 387 [389] - Fernsprechnummer). Auf die Rügen, mit denen die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts über die Verkehrsgeltung der Bezeichnung "tabu" angreift, brauchte hiernach im gegenwärtigen Zusammenhang nicht eingegangen zu werden.

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2.

Die Annahme des Berufungsgerichts, daß sich der auf die §§12 BGB, 16 UnlWG gegründete Schutz der Firmenbezeichnung der Klägerin und des Firmenbestandteils "tabu" auf das gesamte Gebiet der Bundesrepublik erstreckt, läßt keinen Rechtsirrtum erkennen.

21

Bei der Klägerin handelt es sich allerdings um ein Unternehmen, das den Betrieb von Gaststätten zum Gegenstande hat. Der Schutzbereich des Firmennamens eines solchen Unternehmens ist im allgemeinen ebenso wie der Schutzbereich der Unternehmensbezeichnung einer Gaststätte räumlich begrenzt, weil der Tätigkeitsbereich des Unternehmens sich, wie dem Publikum bekannt ist, in aller Regel auf einen bestimmten Wirtschaftsraum beschränkt und daher auch die Kennzeichnungskraft der Firma - ebenso wie die der Unternehmensbezeichnung einer Gaststätte - örtlich gebunden ist (RG GRUR 1943, 258 [260, 261] - Am Rauchfang). Dieser Grundsatz kann jedoch dann nicht gelten, wenn das Unternehmen darauf angelegt ist, nach Art eines Filialbetriebes Gaststätten an den verschiedensten, über das gesamte Bundesgebiet verstreut liegenden Plätzen zu betreiben, und den Umständen nach mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, daß es diese Absicht verwirklichen kann und verwirklichen wird. Wollte man auch hier eine räumliche Begrenzung des Schutzbereichs der Firmenbezeichnung vornehmen und mithin anderen Unternehmen gestatten, sich der gleichen oder einer verwechslungsfähigen Bezeichnung in Wirtschaftsgebieten zu bedienen, in denen das Unternehmen noch nicht in Erscheinung getreten ist, so würde dadurch die beabsichtigte Ausweitung des Tätigkeitsbereichs des Unternehmens beeinträchtigt oder gar unmöglich gemacht. Das aber würde einen Eingriff vor allem auch in die durch §12 BGB geschützten Interessen des Unternehmens bedeuten, der umso weniger zu rechtfertigen wäre, als allgemein auf dem Gebiete des Kennzeichnungsrechts bei der Wertung der Interessen des Namens- oder Firmeninhabers eine etwaige künftige sachliche oder räumliche Ausdehnung des Unternehmens zu berücksichtigen ist, das Kennzeichnungsschutz gegenüber einer jüngeren, verwechslungsfähigen Bezeichnung begehrt (RGZ 108, 272 (273); BGHZ 8, 387 [392]; 11, 214 [219]; vgl. auch RG JW 1927, 3045 - Eskimo Pie - mit Anm. von Rosenthal). Das muß insbesondere dann gelten, wenn der Firmenname, wie hier, dem Charakter des Unternehmens als eines Filialbetriebes Rechnung trägt und sich dadurch für den Verkehr von vornherein erkennbar von einer bloßen Gaststättenbezeichnung (Unternehmensbezeichnung) abhebt.

22

Im vorliegenden Falle besteht der Gegenstand des Unternehmens der Klägerin schon nach dem Gesellschaftsvertrage in dem Betrieb von Gaststätten aller Art und in der Beteiligung oder dem Erwerb von solchen Unternehmen. Die räumliche Ausdehnung des Unternehmens ist, wie auch das Berufungsgericht annimmt, von vornherein ins Auge gefaßt worden. Die Klägerin hat sie auch alsbald in beachtlichem Umfange in die Tat umgesetzt. Sie betreibt nicht nur den tabu-Keller in K., sondern hat, wie das Berufungsgericht feststellt, schon in den Jahren 1951 bis 1953 unter der gleichen Bezeichnung und in ähnlicher Aufmachung Gaststätten in einer Reihe anderer, voneinander weit entfernt liegender deutscher Großstädte eröffnet. Den Schutzbereich ihrer Firmenbezeichnung, die zudem ersichtlich mehr besagt als eine bloße Unternehmensbezeichnung, örtlich zu begrenzen, besteht unter diesen Umständen kein Grund. Auf die - vom Berufungsgericht bejahte - Frage, ob die räumliche Begrenzung des Schutzbereichs sich im vorliegenden Falle auch deshalb verbiete, weil die Klägerin zusätzlich den Betrieb einer Weingroßhandlung zum Gegenstand ihres Unternehmens gemacht hat, konnte es unter diesen Umständen nicht mehr ankommen. Ebensowenig brauchte die Frage erörtert zu werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen bei festgestellter Ausdehnungstendenz - entgegen der Regel - auch der Schutzbereich der Unternehmensbezeichnung einer Gaststätte eine räumliche Erweiterung erfahren könnte. Denn die Klage wird nicht auf die Unternehmensbezeichnung, die die Klägerin für ihre Gaststätte gewählt hat, sondern nur auf die Firmenbezeichnung gestützt. Der räumlichen Ausdehnung des Schutzes der Unternehmensbezeichnung einer Gaststätte wird in aller Regel der Umstand entgegenstehen, daß für den Verkehr die Kennzeichnungskraft einer solchen Bezeichnung ortsgebunden ist (vgl. RG GRUR 1943, 258 [260, 261]). Gegenüber einer Firmenbezeichnung entfällt dieses Hindernis zum mindesten dann, wenn sie sich, wie die der Klägerin, ihrem Inhalt nach von einer bloßen Unternehmensbezeichnung deutlich abhebt.

23

II.

Genießt die Klägerin hiernach für ihre Firma und für das Wort "tabu" als deren Bestandteil den Schutz der §§12 BGB, 16 Abs. 1 UnlWG und erstreckt sich dieser Schutz auf das gesamte Bundesgebiet, so kann sie der Verwendung jeder prioritätsjüngeren verwechslungsfähigen Kennzeichnung widersprechen. Das bedeutet, daß sie sich gegen das Auftauchen jeder prioritätsjüngeren Kennzeichnung zur Wehr setzen kann, durch die die Gefahr von Verwechslungen (im engeren oder weiteren Sinne) mit ihrem Unternehmen entweder sogleich begründet wird oder doch in Zukunft nach entsprechender weiterer Ausdehnung ihres Wirkungsbereiches begründet werden könnte.

24

Mit ihrem Klage vorbringen (vgl. insbesondere den Schriftsatz vom 2. April 1954) wendet sich die Klägerin sowohl gegen die Firma der Beklagten (tabu-cabaret GmbH) wie auch gegen die Unternehmensbezeichnung (cabaret tabu), die die Beklagte für ihren N. Cabaret- und Barbetrieb benutzt. Das Berufungsgericht hat indessen den Klageantrag dahin ausgelegt, daß er sich nur gegen die Firma der Beklagten richte. Es hat sich demzufolge nur mit dieser befaßt und auch das Unterlassungsgebot allein auf die Firmenbenutzung abgestellt. Das ist von keiner der Parteien beanstandet worden. Auch der Senat brauchte daher auf die Unternehmensbezeichnung der Beklagten nicht einzugehen.

25

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Firma der Beklagten mit dem Firmenbestandteil "tabu" der Klägerin verwechslungsfähig sei und dem Schutzrecht der Klägerin die Priorität zukomme. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Darüber hinaus ist aber anzunehmen, daß die Firma der Beklagten auch mit der unverkürzten Firmenbezeichnung der Klägerin verwechslungsfähig ist.

26

1.

In der Firma der Beklagten erscheint das Wort "cabaret" als Gattungsbezeichnung. Die Abkürzung "GmbH" gibt die Rechtsform des Unternehmens an. Beiden Bestandteilen kommt ersichtlich keine Kennzeichnungskraft zu. Der einzige unterscheidungskräftige Bestandteil ist daher das Wort "tabu". Dieser aber ist mit dem geschützten Firmenbestandteil "tabu" der Klägerin identisch. Hieraus ergibt sich unmittelbar die Verwechslungsfähigkeit der Firma der Beklagten mit dem genannten Firmenbestandteil der Klägerin. Mit der Frage, ob die Firma der Beklagten auch mit der unverkürzten Firma der Klägerin verwechslungsfähig ist, hat sich das Berufungsgericht nicht befaßt. Diese Frage ist jedoch ebenfalls zu bejahen. Auch in der Firma der Klägerin ist das Wort "tabu" der einzige unterscheidungskräftige Bestandteil. Die Wiederkehr dieses Wortes in der Firma der Beklagten, und zwar auch hier als einziger unterscheidungskräftiger Bestandteil, in Verbindung damit, daß der Zusatz "cabaret" eine besondere Art von Wirtschaftsbetrieb bezeichnet, also unter den in der Firma der Klägerin verwendeten Gattungsbegriff "Wirtschaftsbetriebe" fällt, legt daher zum mindesten die Annahme nahe, daß der Verkehr auf geschäftliche oder organisatorische Zusammenhänge zwischen den beiden so bezeichneten Unternehmen schließen wird.

27

Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß sich die Gaststätte der Beklagten nach ihrer Art und Aufmachung von den Gaststätten unterscheide, die die Klägerin betreibt. Die Firmenbezeichnung der Klägerin ist ihrem Inhalte nach nicht auf Betriebe bestimmten Charakters abgestellt. Selbst wenn sich, wie die Beklagte allerdings in Abrede stellt, im Verkehr die Bezeichnung "tabu" mit der Vorstellung eines sogenannten Existenzialistenkellers verbunden haben sollte, wären die Unterschiede zwischen einem solchen Kellerbetrieb und einem Cabaret- und Barbetrieb, die beide zur Kategorie der Vergnügungslokale gehören, nicht so erheblich, daß deshalb trotz der Verwechslungsfähigkeit der Bezeichnungen keine Verwechslungsgefahr in dem erwähnten Sinne begründet werden könnte.

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Angesichts der weitgehenden Übereinstimmung zwischen den sich gegenüberstehenden Bezeichnungen konnte es auch für die Frage der Verwechslungsfähigkeit nicht darauf ankommen, ob die Klägerin für ihren Firmenbestandteil "tabu" Verkehrsgeltung erlangt hat. Auf die Angriffe, die die Revision gegen die dahin gehenden Feststellungen des Berufungsgerichts richtet, brauchte daher auch in diesem Zusammenhang nicht eingegangen zu werden. Soweit die Revision dabei rügt, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten übergangen, daß - nicht der Klägerin gehörende - Gaststätten mit der Bezeichnung "tabu" in zahlreichen Städten des Auslandes und auch im Inlande, zum Teil früher als der erste tabu-Keller der Klägerin, eröffnet worden seien, ist ihr Vorbringen allerdings unter dem Gesichtspunkt zu würdigen, ob dieser Vortrag der Beklagten zu der Annahme hätte führen können, die Unterscheidungskraft des Wortes "tabu" sei durch jenen Gebrauch so geschwächt, daß die geringfügigen Unterschiede der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen ausreichten, um die Verwechslungsfähigkeit verneinen zu können. Auch unter diesem Gesichtspunkt konnte die Revision mit ihrem Vorbringen jedoch keinen Erfolg haben. Die Benutzung des Wortes "tabu" durch ausländische Gaststätten und Gaststättenunternehmen muß hier außer Betracht bleiben, da diese Benutzung nicht geeignet ist, dessen Unterscheidungskraft für ein inländisches Unternehmen zu beeinträchtigen. Gegen die Benutzung im Inlande hat die Klägerin sich, zum Teil schon jetzt mit Erfolg, zur Wehr gesetzt. Die hier von der Beklagten angeführten Fälle sind im übrigen nicht so zahlreich, daß sie die Unterscheidungskraft des Wortes "tabu" in dem angesichts der nahezu identischen Verletzungsform erforderlichen Ausmaße hätten schwächen können. Überdies hat die Beklagte nichts dafür vorgetragen, daß den betreffenden Gaststätten eine mehr als regionale Bedeutung zukomme. Auch soweit die Beklagte noch geltend gemacht und unter Beweis gestellt hat, nach einer "nicht bestätigten Information" habe es die Gaststättenbezeichnung "tabu" in Deutschland schon vor der Eröffnung des ersten tabu-Betriebes der Klägerin gegeben, ist sie ihrer Darlegungspflicht (BGH GRUR 1955, 579 - Sonne) nicht nachgekommen. Dem Berufungsgericht kann daher kein Verfahrensverstoß zur Last gelegt werden, wenn es auf diesen Vortrag nicht eingegangen ist.

29

2.

Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Firmenrecht der Klägerin komme die Priorität gegenüber dem der Beklagten zu, begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Firmenrechte der Parteien mit der Eintragung in das Handelsregister entstanden seien, das der Klägerin also am 5. Juni 1951 und das der Beklagten am 2. April 1954 Dabei hat das Berufungsgericht allerdings außer acht gelassen, daß es für die Anwendung der Bestimmungen der §§12 BGB, 16 Abs. 1 UnlWG nicht auf den Zeitpunkt der handelsregisterlichen Eintragung, sondern auf den der Ingebrauchnahme der Firmenbezeichnungen ankommt. Dieser Rechtsirrtum ist indessen nicht entscheidungserheblich, da die Klägerin ihre Firmenbezeichnung jedenfalls spätestens mit der Eintragung in das Handelsregister in Gebrauch genommen hat und der Geschäftsbetrieb der Beklagten keinesfalls vor dem 23. Dezember 1953 begonnen worden ist. Es fragt sich jedoch, ob die Beklagte sich entsprechend ihrem Vorbringen gegenüber dem Prioritätsanspruch der Klägerin auf die Ingebrauchnahme der Bezeichnung "tabu" durch ihre Gesellschafterin Trude R. berufen kann. Das Berufungsgericht hat das verneint, da keine Rechtsnachfolge stattgefunden habe, die Beklagte vielmehr im Wege einer Bargründung ins Leben gerufen worden sei. Diese Auffassung wird von der Revision angegriffen. Die Revision verweist darauf, daß die Beklagte nach ihrem Vortrage die Namens- und Firmenrechte ihrer Gesellschafterin Trude R. übernommen habe, denen mindestens die Prioritat vom 15. Februar 1952 (Eröffnung der tabu-Bar in Fürth) zukomme. Sie meint, daß mit Rücksicht hierauf auch die Beklagte diese Priorität für sich in Anspruch nehmen könne. Die Rüge konnte schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Zeitvorrang für die Firmenbezeichnung der Klägerin selbst dann bestehen bliebe, wenn man der Revision folgen wollte. Abgesehen hiervon kann der Revision keinesfalls zugegeben werden, daß zugunsten der Beklagten auf den Zeitpunkt der Ingebrauchnahme der Bezeichnung "tabu" für den F. Bar-Betrieb ihrer Gesellschafterin abgestellt werden kann. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat Trude Ruf die am 15. Februar 1952 in Fürth eröffnete tabu-Bar zunächst als Alleininhaberin betrieben. Mit Wirkung vom 1. Januar 1953 ab ist das Unternehmen auf eine Kommanditgesellschaft mit der Firma "Tabu-Bar Trude R. KG" übergegangen, der Trude R. als Komplementärin angehörte. Die Kommanditgesellschaft hat im Dezember 1953 einen Zweigbetrieb in Nürnberg unter der Bezeichnung "tabu-Cabaret-Bar" eröffnet. Diesen Zweigbetrieb hat die Beklagte nach ihrem Vorbringen von der Kommanditgesellschaft mit dem Recht "zur Geschäfts- und Firmenfortführung" übernommen und seitdem weiterbetrieben. Die Kommanditgesellschaft ist später aufgelöst, ihr Barbetrieb in F. ist von einem Dritten übernommen worden. Hiernach kann zugunsten der Beklagten allenfalls der Zeitpunkt der Eröffnung des Nr. ... Betriebes in Betracht kommen. Denn da die Beklagte nur den N. Betrieb - nicht etwa das Gesamtunternehmen der Kommanditgesellschaft und deren Firma - übernommen hat, kann auch nur der mit diesem Betrieb verbunden gewesene kennzeichnungsrechtliche Besitzstand auf sie übergegangen sein. Dieser aber datiert erst seit Dezember 1953 und kann als ortsgebunden nicht auf den Zeitpunkt der Errichtung des Fürther Betriebes zurückdatiert werden. Wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang Gewicht darauf gelegt hat, daß es sich nach dem Gesellschaftsvertrage der Beklagten bei deren Firmenbezeichnung um eine originäre, nicht um eine abgeleitete Firma handelt und die Beklagte im Wege der Bargründung errichtet worden ist, so ist das insofern berechtigt, als sich daraus ergibt, daß bei der Gründung der Beklagten eine Übernahme des Gesamtunternehmens der vorerwähnten Kommanditgesellschaft mit dem Rechte auf Fortführung der Firma (§22 HGB) nicht stattgefunden hat. Das schließt allerdings, wie der Revision zuzugeben ist, nicht aus, daß die Beklagte entsprechend ihrem Vorbringen durch besonderen Vertrag den N. Zweigbetrieb und dessen kennzeichnungsrechtlichen Besitzstand übernommen hat. Weitergehende Rechte sind damit aber entgegen der Meinung der Revision auf die Beklagte nicht übertragen worden. Insbesondere hat, und zwar schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten, keine Rechtsnachfolge hinsichtlich des - von dem Recht auf Führung der Unternehmensbezeichnung für den N. Cabaret-Betrieb zu unterscheidenden - Firmenführungsrechtes der Kommanditgesellschaft stattgefunden. Ob die Beklagte sich bei dieser Sachlage gegenüber dem Prioritätsanspruch der Klägerin nicht nur für ihre Unternehmensbezeichnung, sondern auch für ihre Firma auf den Zeitpunkt der Ingebrauchnahme des Wortes "tabu" für den N. Betrieb berufen kann, mag auf sich beruhen. Die Priorität der Firmenbezeichnung der Klägerin ist gegenüber beiden Kennzeichnungen in jedem Falle gegeben. Auch für die Beurteilung des etwa möglichen Verwirkungseinwandes ergeben sich keine Unterschiede, da dieser Einwand mit Rücksicht darauf, daß die Beklagte im Januar 1954 abgemahnt und die gegenwärtige Klage kurz darauf im Februar 1954 erhoben worden ist, auch insoweit keinen Erfolg haben kann, als der Besitzstand der Beklagten von der Eröffnung des N. Betriebes (Dezember 1953) ab zu datieren ist.

30

III.

Die Revision ist nach alledem unbegründet und war daher mit Kostenfolge aus §97 ZPO zurückzuweisen.

Wilde Bock Krüger-Nieland Nastelski Spreng

Verkündet am 14. Mai 1957

Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

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