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Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.10.1961, Az.: 1 StR 314/61
Verunglimpfung des Andenkens eines Verstorbenen; Unterbrechung der Verjährung; Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit; Gründe für Ablehnung von Beweisanträgen
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 03.10.1961
Referenz: JurionRS 1961, 11565
Aktenzeichen: 1 StR 314/61
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG München I - 21.12.1960

Verfahrensgegenstand:

Verunglimpfung des Andenkens eines Verstorbenen

BGH, 03.10.1961 - 1 StR 314/61

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 3. Oktober 1961,
an der teilgenommen haben:
Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender,
Bundesrichter Dr. Willms,
Bundesrichter Fischer,
Bundesrichter Mai,
Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellter ... als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 21. Dezember 1960 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen und zwar an das Landgericht Augsburg.

Gründe

1

In den Nummern 14 und 15 der Bilderzeitschrift "Wochenend" vom 2. und 9. April 1952 erschien ein von dem Angeklagten herrührender Artikel, der sich mit dem Attentat auf den Legationssekretär Ernst vom R. in der deutschen Botschaft in Paris vom 7. November 1938 befaßte. Darin wurde die Ansicht vorgetragen, daß diesem Anschlag keine politischen sondern private Motive zugrunde lagen. Ernst vom R. habe laufend gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben und sich die Partner hierzu von dem späteren Attentäter H. G. vermitteln lassen. Da es wegen der Bezahlung einer Vergütung hierfür zu Streitigkeiten gekommen sei, habe G. die Schüsse auf Ernst vom R. abgegeben, die dessen Tod zur Folge hatten.

2

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Verunglimpfung des Andenkens eines Verstorbenen nach § 189 StGB zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe zur Bewährung ausgesetzt, ferner die Bekanntmachung der Entscheidung angeordnet und dem Nebenkläger die Veröffentlichungsbefugnis zuerkannt.

3

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Die Verfahrensbeschwerde hat Erfolg.

4

I.

Zur Frage der Verjährung:

5

Entgegen der Meinung der Revision ist die Strafverfolgung nicht verjährt. Es gilt zwar die sechsmonatige Verjährungsfrist nach § 15 des Bayer. Pressegesetzes vom 3. Oktober 1949 (BayBS I S. 310; vgl. BVerfGE 7, 30 = NJW 1957, 1355 [BVerfG 04.06.1957 - 2 BvL 17/56]). Die Verjährung ist aber jeweils vor ihrem Ablauf unterbrochen worden. Das gilt insbesondere für die Zeit nach dem Abschluß der Voruntersuchung, auch wenn man davon ausgeht, daß der Beschluß des Landgerichts vom 10. Juli 1957, durch den die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wurde, nicht geeignet war, die Verjährung zu unterbrechen. Der Untersuchungsrichter hatte die Voruntersuchung am 5. Februar 1957 abgeschlossen und, die Akten der. Staatsanwaltschaft zugeleitet. Gegen den die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnenden Beschluß hat der Nebenkläger Beschwerde eingelegt. Mit Verfügung vom 22. Juli 1957 hat der Vorsitzende die Akten mit der Beschwerde der Staatsanwaltschaft "zur Weiterbehandlung", d.h. zur Weiterleitung an das Beschwerdegericht zugeleitet (Bl. 705 d.A.). Damit wurde die Verjährung wiederum unterbrochen (vgl. BGHSt 9, 196 [BGH 01.06.1956 - 2 StR 27/56]; BGH 5 StR 203/52 vom 27. März 1952). Vor der Eröffnung des Hauptverfahrens durch das Beschwerdegericht am 27. Januar 1958 wurde die Verjährung noch durch weitere richterliche Handlungen unterbrochen, insbesondere durch die Ernennung eines Berichterstatters durch den stellvertretenden Vorsitzenden des Strafsenats des Oberlandesgerichts am 30. September 1957 (Bl, 718 d.A.; vgl. RG HRR 1940 Nr. 1420; BGH 1 StR 169/53 vom 11. Juni 1953). Auf die Frage, ob durch die Vorlegungsverfügung des Strafkammervorsitzenden vom 5. August 1957 (Bl. 709 a R.d.A.) die Verjährung hätte unterbrochen werden können, kommt es hiernach nicht an.

6

Auch nach der Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Verjährung der Strafverfolgung nicht eingetreten, sondern jeweils vor Ablauf der Verjährungsfrist unterbrochen worden, insbesondere durch die Anordnung der kommissarischen Vernehmung von Zeugen und durch die Vernehmung dieser Zeugen selbst. Eine die Unterbrechung bewirkende richterliche Handlung (§ 68 Abs. 1 StGB) liegt dann vor, wenn sie bestimmt und geeignet ist, die Erledigung der Strafsache zu fördern (BGHSt 9, 198, 199 [BGH 13.06.1956 - 4 StR 197/56];  11, 335, 337) [BGH 22.05.1958 - 1 StR 533/57]. Ist diese Voraussetzung gegeben, dann ist es ohne Bedeutung, ob die Handlung auch zu dem Zwecke vorgenommen wurde, die Verjährung zu unterbrechen (vgl. BGHSt 12, 177, 180) [BGH 31.10.1958 - 1 StR 417/58]. Das würde übrigens hier nur für die Anordnung der Vernehmungen zutreffen, nicht für diese selbst.

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Hiernach besteht kein Zweifel, daß die genannten Handlungen jeweils die Verjährung unterbrochen haben. Es kommt nicht darauf an, ob nach Meinung des Angeklagten die betreffenden Zeugen besser in der Hauptverhandlung hätten vernommen werden sollen. Die Unterbrechungswirkung wird auch nicht dadurch aufgehoben, daß die kommissarisch vernommenen Zeugen schließlich doch noch in der Hauptverhandlung vernommen worden sind. Denn ob der Förderungszweck durch die richterliche Handlung letztlich erreicht wird, darauf kommt es nicht an (BGHSt 7, 202, 204) [BGH 16.02.1955 - 6 StR 310/54].

8

II.

Die Verfahrensrügen:

9

1.)

Die Verlesung des Eröffnungsbschlusses.

10

Das Hauptverfahren ist auf die Beschwerde des Nebenklägers hin durch das Oberlandesgericht eröffnet worden. Der Beschluß des Oberlandesgerichts ist mit Gründen versehen. Die Revision rügt, daß in der Hauptverhandlung nicht nur der in dem Beschluß enthaltene eigentliche Eröffnungsbeschluß, sondern auch die Gründe verlesen worden seien, in denen das bisherige Ermittlungsergebnis gewürdigt werde. Aus dem Protokoll geht das zwar nicht ohne weiteres herver, da hier nur vermerkt ist, daß der "Eröffnungsbeschluß des Oberlandesgerichts München" vom 27. Januar 1958 verlesen worden sei. Selbst wenn aber der gesamte Beschluß des Oberlandesgerichts verlesen worden ist, könnte das der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

11

Zwar hat es der Bundesgerichtshof in BGHSt 5, 261 als einen Verstoß gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung angesehen, wenn der verlesene Eröffnungsbeschluß Ausführungen enthält, die das vorläufige Ergebnis der Ermittlungen wiedergeben oder auf eine vorweggenommene Würdigung der Ermittlungen oder der Einlassung des Angeklagten hinauslaufen. Die Aufhebung des Urteils könnte ein solcher Verstoß aber nur dann rechtfertigen, wenn das angefochtene Urteil darauf beruht, wenn also die verlesene vorweggenommene Würdigung die Sachaufklärung nachteilig beeinflußt oder - insbesondere bei den Laienrichtern - den Eindruck hervorgerufen hätte, der Sachverhalt sei nach irgend einer Richtung bereits festgelegt und nicht erst durch die Beweisaufnahme zu klären. Das ist jedoch im vorliegenden Falle, in dem in fünfwöchiger Haupt Verhandlung an 12 Tagen verhandelt und Beweis erhoben wurde und immer wieder Beweisanträge gestellt und über sie entschieden worden ist, schlechterdings ausgeschlossen. Es hieße die Fähigkeiten auch eines Laienrichters, der ja im Hinblick auf die Anforderungen seines Amtes vorgeschlagen und ausgewählt wird, allzu gering anschlagen, wenn man ihm einen solchen Irrtum in einem derartigen Falle zutrauen würde, zumal da in den Gründen des oberlandesgerichtlichen Beschlusses ausdrücklich bemerkt ist, es bestehe hinreichender Tatverdacht, der eine Klärung durch eine Hauptverhandlung geboten erscheinen lasse (vgl. auch BGHSt 1 StR 648/59 vom 23. Februar 1960, S. 5).

12

Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Schöffen den Beschluß des Oberlandesgerichts auch sonst noch zu Gesicht bekommen haben. Daß der Eröffnungsbeschluß vom Oberlandesgericht erlassen worden war, konnte ihnen ohnehin nicht verschwiegen werden.

13

2.)

Die Besetzungsrüge ist unbegründet.

14

Es war zulässig, den Beschluß über die Neuverteilung des Vorsitzes mehrerer Kammern während des Geschäftsjahres im Umlaufverfahren zu fassen. Was hierzu für die Präsidialbeschlüsse gilt (vgl. BGHSt 12, 402), muß auch für die Beschlüsse des Direktoriums nach § 62 Abs. 2 GVG gelten. Auch das Präsidium entscheidet wie das Direktorenkollegium nach Stimmenmehrheit (§ 62 Abs. 2, § 64 Abs. 4 GVG). Dabei genügt die Mitwirkung der erreichbaren Mitglieder (vgl. BGHSt 12, 402, 404) [BGH 13.02.1959 - 4 StR 446/58]. Der Beschluß wird mit der letzten Unterschrift wirksam (RGSt 65, 299, 300). Es ist daher üblich, daß das Datum erst dann eingesetzt wird. Das ist nach der Erklärung des Landgerichtspräsidenten auch hier geschehen. Auch die zuletzt unterschreibenden Mitglieder haben die Möglichkeit, ihre etwaige gegenteilige Meinung zum Ausdruck zu bringen, indem sie die Unterschrift im Umlaufverfahren ablehnen und eine Beratung verlangen.

15

3.)

Die Revision hält die Voraussetzungen des § 338 Nr. 3 StPO für gegeben, weil die Strafkammer unter Mitwirkung des abgelehnten Richters ein auf Ablehnung des Vorsitzenden gerichtetes und mit der Besorgnis seiner Befangenheit begründetes Gesuch des Angeklagten als unzulässig abgelehnt hat.

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Die Rüge dringt nicht durch. Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist nur bis zum Beginn des an die Vernehmung des Angeklagten zur Sache anschließenden Teiles der Hauptverhandlung zulässig (§ 25 StPO). Im ersten Rechtszug folgt auf die Vernehmung des Angeklagten zur Sache die Beweisaufnahme. Diese hatte längst begonnen, als der Angeklagte am vierten Verhandlungstage den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnte. Wie sich aus dem Protokoll ergibt, hatte der Vorsitzende die Vernehmung des Angeklagten nach § 243 Abs. 3 StPO bereits am ersten Verhandlungstage abgeschlossen. Ein Fall, wie er bei der Entscheidung BGHSt 13, 358 gegeben war, liegt nicht vor. Aus dem Protokoll ergibt sich nicht daß die Vernehmung des Angeklagten zur Sache noch nicht abgeschlossen war und erst nach Vorwegnahme eines Teiles der Beweisaufnahme zu Ende geführt werden sollte. Das Gericht erachtete vielmehr die Vernehmung für abgeschlossen. Darauf aber kommt es an. Es ändert nichts, daß der Angeklagte später im Laufe der Beweiserhebung gemäß § 257 StPO noch weiter ausführlich zu Wort kam. Es ist auch unerheblich, wenn er sich etwa von vornherein vorbehielt, später noch etwas zur Sache zu äußern. Das Ablehnungsgesuch wurde also zu Recht als unzulässig abgelehnt.

17

Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß der Vorsitzende nicht selbst nach § 30 StPO eine Anzeige gemacht hat.

18

4.)

Nichtvereidigung des Zeugen Wild:

19

Das Protokoll enthält keinen Vermerk darüber, daß der Zeuge W. vereidigt wurde. Daher muß nach § 274 StPO davon ausgegangen werden, daß der Zeuge unvereidigt geblieben ist. Den gegenteiligen Erklärungen des Strafkammervorsitzenden und des Urkundsbeamten kommt gegenüber der formellen Beweiskraft des Protokolls keine Bedeutung zu.

20

Damit ist § 59 StPO verletzt, da kein Grund ersichtlich ist, aus dem von der Vereidigung hätte abgesehen werden können oder müssen.

21

Ob die Entscheidung auf dem Rechtsfehler beruht, kann indessen dahingestellt bleiben, da das Urteil aus anderen Gründen aufgehoben werden muß.

22

5.)

Die Ablehnung von Beweisanträgen:

23

Hierzu ist zunächst allgemein zu bemerken:

24

Eine Verunglimpfung des am 7. November 1938 von Herschel G. erschossenen Ernst vom R. hat die Strafkammer in der vom Angeklagten aufgestellten Behauptung gefunden, daß Ernst vom R. während seines Pariser Aufenthaltes laufend gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben und sich die Partner hierzu von G. gegen das Versprechen einer Vergütung habe vermitteln lassen, daß er aber sein Zahlungsversprechen nicht eingelöst habe und deshalb von Grünspan erschossen worden sei. Mit seinen Beweisanträgen wollte der Angeklagte die Wahrheit seiner Behauptungen beweisen.

25

Zutreffend ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß sich der Wahrheitsbeweis im Falle des § 189 StGB wie auch im Falle des § 186 StGB nur auf die aufgestellte oder verbreitete ehrenrührige Behauptung erstrecken darf, daß dagegen etwaigen Versuchen des Angeklagten, andere Tatsachen zu beweisen, die die Ehre des Beleidigten oder das Andenken des Verstorbenen beeinträchtigen würden, nicht nachzugeben ist (RGSt 55, 129;  62, 83;  64, 284). Das gilt auch, soweit mit den Beweisanträgen ein Einfluß auf die Strafzumessung bezweckt werden soll (vgl. RGSt 62, 83, 95). Der in der Revisionsbegründung anklingende Gedanke, eine "Verunglimpfung" entfalle auch dann, wenn der Nachweis geführt werde, daß E. vom R. sich anderweitig unehrenhaft benommen habe, ist daher abwegig.

26

Ausnahmsweise können allerdings nach dem Ermessen des Tatrichters Tatsachen, die nicht ummittelbar mit der behaupteten ehrenrührigen Tatsache zusammenhängen, als unterstützende Beweisanzeichen in Betracht kommen (BGH 5 StR 616/54 vom 1. Februar 1955 angeführt bei Dallinger MDR 1955, 269).

27

Die Strafkammer hat mehrere Beweisanträge des Angeklagten mit der Begründung abgelehnt, daß die zu beweisende Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Eine unter Beweis gestellte Tatsache ist dann bedeutungslos, wenn sie ungeeignet erscheint, die zu treffende Entscheidung irgendwie zu beeinflussen (RGSt 64, 432, 433). Die Entscheidung, ob dies im einzelnen Falle zutrifft, gehört zur Beweiswürdigung, die dem Tatrichter zusteht (RGSt 29, 368, 369;  39, 258, 259;  63, 329, 330; BGH 1 StR 513/55 vom 28. Februar 1956; 1 StR. 186/55 vom 27, September 1955; 1 StR 567/59 vom 24. November 1959). Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt diese Beweiswürdigung nur insoweit, als sie sich etwa mit anerkannten Erfahrungssätzen oder mit Denkgesetzen in Widerspruch setzt. Ein Rechtsfehler würde auch dann vorliegen, wenn der Tatrichter im Widerspruch mit der Begründung des ablehnenden Beschlusses die unter Beweis gestellte Tatsache im Urteil doch für beweiserheblich ansehen würde.

28

Als Begründung für die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung genügt die Anführung des Gesetzeswortlauts (§ 243 Abs. 3 StPO) regelmäßig nicht. Die Begründung muß vielmehr ergeben, ob die Ablehnung auf rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen beruht. Hält das Gericht die Beweistatsache aus tatsächlichen Erwägungen für bedeutungslos, so muß es diejenigen Umstände anführen, aus denen es die Bedeutungslosigkeit entnimmt (BGHSt 2, 284, 286 [BGH 22.04.1952 - 1 StR 96/52]; BGH 1 StR 419/54 vom 18. Februar 1955).

29

Die Strafkammer hat sich mehrfach nur des Gesetzeswortlauts bedient, Diesen Rechtsfehler hat allerdings die Revision - wenigstens rechtzeitig - nicht gerügt. Die Folge ist jedoch, daß, soweit die näheren Gründe nicht ausnahmsweise klar liegen oder dem Urteil entnommen werden können, ein im. Einzelfall möglicher Rechtsirrtum nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden kann.

30

Die Prüfung der einzelnen Verfahrensrügen ergibt:

31

a)

Die Rüge der fehlerhaften Ablehnung des Antrags auf Vernehmung der Zeugin P. ist, soweit er auf § 244 Abs. 3 StPO gestutzt ist, unzulassig, weil die Revision nicht angibt, mit welcher Begründung der Antrag in der Haupt Verhandlung abgelehnt wurde (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 3, 213). Der Hinweis auf das Protokoll genügt nicht, ebenso nicht die Angabe der in den Urteilsgründen nachgeschobenen Grunde.

32

Im übrigen läßt sich dem Protokoll ein formeller Beweisantrag in der von der Revision vorgetragenen Fassung nicht entnehmen. Der Verteidiger hat zwar in der Sitzung vom 20. Dezember 1960 aus dem Schriftsatz des Angeklagten vom 17. Dezember 1960 einen Passus verlesen, der der von der Revision angegebenen Fassung des Beweisantrags entsprach, jedoch auf Befragen, ob der Beweisantrag so gestellt oden lediglich verlesen werde, erklärt: "Nur verlesen". Daher hat die Strafkammer auch nicht über einen Beweisantrag in dieser Fassung, sondern über den bereits früher gestellten. Beweisantrag entscheiden (siehe Bl. 2123, 2137 d.A.). Daß sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung hiergegen gewandt habe, bringt die Revision nicht vor.

33

Soweit mit der Revision geltend gemacht wird, die Strafkammer habe mit der Nichtvernehmung der Zeugin ihre Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verletzt, ist die Rüge unbegründet, weil die Revision nicht ersehen läßt, daß das Gericht zur Vernehmung der Zeugin gedrängt war, insbesondere warum es annehmen mußte, daß die Zeugin etwas Sachdienliches würde aussagen können. Die Revision läßt auch nicht ersehen, daß für das Gericht erkennbar war, die Zeugin werde trotz ihres Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. auch § 300 Abs. 1 Nr. 1 StGB) aussagen. Auf die weitere Frage, ob die unter Beweis gestellte Tatsache für die Entscheidung von Bedeutung war, braucht hier nicht eingegangen zu werden.

34

b)

Der Antrag auf Vernehmung eines weiteren Sachverständigen:

35

Zu der Frage, ob eine Mastdarm-Gonorrhoe nur durch einen widernatürlichen Verkehr erworben werden kann, hat die Strafkammer mit Zustimmung des Angeklagten den Gerichtsarzt Dr. Gerweck als-Sachverständigen gehört. Der Angeklagte hat dann beantragt, als Sachverständigen einen Dermatologen, und zwar "einen alten erfahrenen Haut- und Geschlechtskrankheiten-Arzt zu bestellen, der seine Erfahrungen vor 1938 gesammelt" habe. Die Revision rügt als Verletzung des § 244 Abs. 2 und 4 StPO, daß die Strafkammer diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt hat, die Sachkunde des vernommenen Sachverständigen sei ausreichend.

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Ersichtlich geht die Strafkammer davon aus, daß durch das Gutachten von Dr. Gerweck das Gegenteil der behaupteten Tatsache erwiesen sei. Wenn nun auch der Sachverständige nicht Spezialist auf dem angegebenen Gebiete war, so konnte das Gericht doch seine Auskunft für die verhältnismäßig einfache Frage für genügend und seine Sachkunde für nicht zweifelhaft halten, wenn er sich noch dazu mit einem Dermatologen in Verbindung gesetzt hatte. Daß zur Beantwortung der Beweisfrage die Erfahrungen eines schon vor 1938 praktizierenden Hautarztes nötig wäre, ist nicht hinreichend dargetan. Die Rüge kann daher nicht durchgreifen, wenn es auch zweckmäßig gewesen wäre, von vornherein einen Facharzt als Sachverständigen zuzuziehen.

37

c)

Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Dr. K.:

38

Der Generalkonsul a.D. Dr. K. war dafür als Zeuge benannt, daß er selbst den Fall G. im Auswärtigen Amt bearbeitet habe und daß er auf Grund der von ihm festgestellten homosexuellen Beziehungen zwischen vom B. und G. seinerseits von einer Durchführung des Prozesses gegen G. abgeraten habe. Die Strafkammer hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, daß die zu beweisende Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Als zu beweisende Tatsache hat sie allerdings angesehen, daß der Zeuge "das Vorliegen eines homosexuellen Tatmotivs seinen Akten entnommen hat". In den Urteilsgründen (S. 15 UA) ist ferner noch ausgeführt, daß alle Akten des Auswärtigen Amts vorliegen und daß entgegen den Angaben des Angeklagten weder die Rechtsabteilung des Auswärtigen Amts noch der Gesandte Dr. K. über Abschriften aus den Untersuchungsakten verfügten, "dessen Vernehmung also gleichfalls keinen weiteren Aufschluß versprach."

39

Welchen Umständen die Strafkammer die Feststellung entnimmt, daß Dr. K. keine Aktenabschriften habe und daher nichts Wesentliches zur Sache angeben könne, ist nicht ersichtlich. Maßgebend ist jedoch nicht der in den Urteilsgründen nachgeschobene Ablehnungsgrund, sondern der in dem Ablehnungsbeschluß verkündete. Auch wenn man das Beweisthema in dem Sinne auffaßt, wie die Strafkammer es getan hat, ist die Ablehnung nicht zu rechtfertigen. Beweisthema war aber auch der Inhalt der Akten des Auswärtigen Amts bezüglich der Beziehungen zwischen G. und Ernst vom R.. Die Strafkammer führt auf S. 14 UA selbst an, daß über das, was sich zwischen vom R. und G. vor dem Attentat etwa ereignet habe, nur indirekte Beweise zu gewinnen seien. Sie hat, wie die weiteren Urteilsgründe ergeben, den verlorengegangenen Untersuchungsakten erheblichen Beweiswert zuerkannt und daher versucht, ihren Inhalt festzustellen. Sie hat ferner die Akten des Auswärtigen Amts beigezogen. Hierzu hat der Angeklagte behauptet, daß diese Akten nicht vollständig seien. Hiernach hat die Strafkammer selbst das Beweisthema nicht für unerheblich gehalten und, wie die nachträgliche Äußerung in den Urteilsgründen ergibt, sich nur keine weitere Aufklärung von der Vernehmung des Zeugen versprochen. Die Ablehnung des Beweisantrags aus diesem Grunde war jedoch unzulässig, weil sie auf eine vorweggenommene Beweiswürdigung hinausläuft.

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Übrigens hatte der Vorsitzende auf Antrag des. Staatsanwalts zunächst selbst die Ladung des Zeugen veranlaßt, also das Beweisthema nicht für unerheblich gehalten.

41

Es ist nicht auszuschließen, daß das Urteil auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages beruht.

42

d)

Die Behauptung der Revision, das Gericht habe über den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Dr. Sc. nicht entschieden, ist unrichtig. Die Strafkammer hat darüber in der Sitzung vom 21. Dezember 1960 einen Beschluß verkündet (siehe Sitzungsprotokoll Bl. 2136, 2138 d.A. unter Nr. 2).

43

e)

Der Angeklagte hatte beantragt, den Zeugen "N. B., Major der Abwehr, zu laden über Bundesverteidigungsministerium in Bonn", darüber zu vernehmen, daß G. in der Botschaft ausdrücklich nach Herrn vom R. fragte, und daß ein Anmeldezettel auf Herrn vom B. ausgeschrieben war und diesen der Zeuge selbst gesehen hat. Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, "weil weder die Person noch die ladungsfähige Anschrift des Zeugen bekannt sei".

44

Die Ablehnung des Beweisantrages mit dieser Begründung war nach Sachlage unzulässig. Der Staatsanwalt hatte dazu bemerkt, daß der angegebene Name ein Tarnname sei. Traf das zu, so ist es nicht ausgeschlossen, daß der wirkliche Name und die Anschrift vom Gericht über das angegebene Ministerium hätte ermittelt und der Zeuge hätte geladen werden können. Es lag damit ein förmlicher Beweisantrag vor; der Zeuge war auch nicht von vornherein unerreichbar (vgl. RG JW 1932, 418 Nr. 22).

45

Daß das Urteil auf der Ablehnung des Beweisantrages beruht, ist nicht auszuschließen. Die Strafkammer befaßt sich auf Seite 22 UA mit den im Beweisantrag behaupteten Tatsachen und meint, es müsse nach den Bekundungen aller Zeugen, die zur Zeit des Attentats der Pariser Botschaft angehörten, als unmöglich angesehen werden, daß G. seiner Vor spräche nach Ernst vom R. verlangt habe. Sie hält also das Beweisthema, soweit sie es nicht für unerheblich hält, aufgrund von Zeugenaussagen für widerlegt. Sie mißt dem offensichtlich Bedeutung zu für die Frage, ob Grünspan und vom R. sich vorher gekannt haben, ob also überhaupt Beziehungen zwischen ihnen bestanden haben können.

46

f)

Auch die Ablehnung der Vernehmung des als Zeugen benannten Redakteurs Josef Si. entspricht nicht dem Gesetz. Die Strafkammer hat die Vernehmung mit der Begründung abgelehnt, daß "die durch die benannten Beweismittel erweislichen Tatsachen für die Entscheidung ohne Bedeutung" seien. Diese Fassung läßt die Möglichkeit nicht ausgeschlossen erscheinen, daß die Strafkammer bereits eine Beweiswürdigung vorweggenommen hat und nicht die im Beweisantrag behauptete, sondern die nach ihrer Meinung voraussichtlich durch die Benutzung des Beweismittels beweisbaren Tatsachen in Betracht gezogen hat. Das ist aber bei der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerheblichkeit der Beweistatsache unzulässig. Auf die Beweiskraft des Beweismittels kommt es hierbei nicht an. Die angegebenen Beweistatsachen aber betrafen unmittelbar die auch im "Wochenend"-Artikel aufgestellten Behauptungen über die Beziehungen zwischen G. und vom R., sie waren also unmittelbar von Bedeutung für den Wahrheitsbeweis. Auf dieser Verletzung des § 243 Abs. 3 StPO kann die angefochtene Entscheidung beruhen.

47

Auf den hinsichtlich des Zeugen Si. schon früher gestellten und abgelehnten Beweisantrag braucht nicht mehr eingegangen zu werden.

48

g)

Der Angeklagte hatte den Untersuchungsgefangenen W. als Zeugen für die behauptete Tatsache benannt, daß G. und vom R. homosexuelle Beziehungen zueinander hatten. Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt, "weil der als Zeuge benannte Untersuchungsgefangene W. eidesunfähig und daher als Beweismittel ungeeignet" sei. Das rügt die Revision mit Recht.

49

Ein Beweisantrag kann nach § 244 Abs. 3 StPO u.a. auch dann abgelehnt werden, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist. Ein Zeuge kann als Beweismittel dann ungeeignet sein, wenn er völlig unglaubwürdig ist, auf seine Angaben also eine Entscheidung nicht gestützt werden könnte (vgl. RG SeuffBl 76, 35; RGSt 46, 383). Das könnte an sich auch dann der Fall sein, wenn der Zeuge wegen Meineids verurteilt worden und deshalb unfähig ist, als Zeuge eidlich vernommen zu werden. Ganz allgemein gilt das aber nicht. Auch ein uneidliches Zeugnis kann glaubhaft sein, besonders wenn es durch andere Umstände gestützt wird. Die Eidesunfähigkeit wird auch weniger Gewicht haben, wenn es sich um ein einmaliges Straucheln eines Täters handelt. Die Strafkammer hätte also, wenn sie Wolf von vornherein für unglaubwürdig hielt, dies noch näher begründen müssen.

50

Auf Seite 27 UA ist nun freilich noch ausgeführt, daß es ohne Bedeutung sei, ob der eidesunfähige, Friedrich W. "im November 1938 ein Fernschreiben gesehen hat, in dem von einer homosexuellen Veranlagung des verstorbenen Diplomaten die Rede war." Abgesehen davon, daß ein in den Urteilsgründen nachgeschobener Ablehnungsgrund allenfalls für die Frage von Bedeutung sein kann, ob die Entscheidung auf der Ablehnung beruht, geht hier die Strafkammer auch von einer gegenüber dem Beweisantrag sehr eingeengten Beweistatsache aus, ohne daß sich aus dem Protokoll ergibt, daß der Angeklagte seinen Beweisantrag in dieser Weise eingeschränkt hat oder daß er so zu verstehen gewesen wäre.

51

Ob das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht, kann dahingestellt bleiben, da das angefochtene Urteil aus anderen Gründen aufzuheben ist.

52

h)

Zum Beweis dafür, "daß die Homosexualität des Herrn vom R. in Paris allgemein bekannt war und zum ändern, daß der Mord aus diesen Motiven erfolgte," hatte die Verteidigung die Vernehmung des Zeugen W. O. So. in Paris beantragt. Die Strafkammer hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, daß der genannte. Zeuge als Ausländer im Ausland für das Gericht nicht erreichbar sei. Diese Begründung ist rechtlich fehlerhaft. Auch wenn der Zeuge Ausländer ist und in Frankreich wohnt, war er nicht unerreichbar. Er konnte durch einen französischen Richter in Paris vernommen werden. Daß die französische Behörde das ablehnen werde, konnte die Strafkammer umso weniger annehmen, als im vorliegenden Verfahren verschiedene andere Zeugen von einem französischen Richter vernommen worden sind. Der Zeuge konnte aber auch durch Vermittlung der französischen Behörden zur Hauptverhandlung geladen werden, wenn auch dem Gericht keine Zwangsmittel zur Verfügung standen, um sein Erscheinen zu erzwingen (vgl. Nr. 151, 152 RiVASt, Bay.GVBl. 1959, 9; vgl. auch Grützner, Intern. Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Art. Frankreich, Vorbem. Nr. 8 und 12). Daß er sich weigern würde, vor dem deutschen Gericht zu erscheinen, stand nicht fest. Der Angeklagte hatte vielmehr behauptet, daß der benannte Zeuge freiwillig erscheinen würde. War die Beweistatsache erheblich, so durfte der Angeklagte auch nicht darauf verwiesen werden, den Zeugen selbst mitzubringen. Durch die Ablehnung des Beweisantrages ist somit § 244 Abs. 3 StPO verletzt, selbst wenn sich der Zeuge vorübergehend in Südamerika aufhielt.

53

Es kann jedoch ausgeschlossen werden, daß das Urteil auf diesem Verstoß beruht. Aus der Fassung des Beweisantrages läßt sich entnehmen, daß der Zeuge nicht aus eigenem Wissen etwas aussagen sollte, sondern daß er nur bezeugen sollte, daß von der behaupteten Tatsache gesprochen wurde. Solchen "Gerüchten ohne greifbare Substanz" hat die Strafkammer keine Bedeutung beigemessen.

54

i)

Das gleiche läßt sich jedoch hinsichtlich des Beweisthemas nicht sagen, für das der Zeuge La. wohnhaft in Paris benannt war, dessen Ladung die Strafkammer ebenfalls mit der Begründung abgelehnt hat, daß er als Ausländer im Ausland unerreichbar sei. Er war nicht nur allgemein dafür benannt, daß E. vom R. in homosexuellen Lokalen unter einem Spitznamen bekannt war und daß er und G. einander kannten, sondern auch dafür, daß der Zeuge sie zusammen gesehen habe und daß sie "im Verhältnis der Homosexualität" gestanden hätten, wobei G. überwiegend Vermittlerdienste geleistet habe. Das Beweisthema betraf unmittelbar die den Gegenstand des Strafverfahrens bildende ehrenrührige Tatsache. Auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages kann daher die Entscheidung beruhen.

55

k)

Die Strafakten gegen Rolf Be. beizuziehen und Auskünfte aus verschiedenen polizeilichen Homosexuellen-Karteien zu erholen, hat die Strafkammer mit der Begründung abgelehnt, daß die dadurch zu beweisenden Tatsachen ohne Bedeutung seien. Da die zu beweisenden Tatsachen offensichtlich nicht das Verhältnis zwischen G. und vom R. betrafen, kann die Ablehnung als bedeutungslos mit der Revision nicht gerügt werden. Im übrigen handelt es sich um keine Beweisanträge im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO, sondern um Beweisermittlungsanträge, auf die das Landgericht nicht hätte einzugehen brauchen (BGHSt 6, 128). Auch § 244 Abs. 2 StPO ist durch die Ablehnung des Antrages nicht verletzt worden. Etwaige Ernst vom R. betreffende Aktenstücke oder Einträge durfte die Strafkammer als für den Wahrheitsbeweis unerheblich ansehen. Nach einer polizeilichen Auskunft befand sich übrigens in der Homosexuellen-Kartei in Berlin kein den Namen vom R. betreffender Eintrag (Bl. 2001 der Akten).

56

l)

Den Beweisantrag des Angeklagten auf Vernehmung der Zeugin S.-F. zu der Behauptung, daß der ehemalige Parteirichter Walter B. wenige Tage nach der "Kristallnacht" erklärt habe, es sei kein Apolitischer Mord, sondern es sei ein homosexuelles Motiv maßgebend, hat die Strafkammer mit der Begründung abgelehnt, daß die behauptete Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Das ist, da es sich nur um eine mittelbare Beweistatsache handelt, mit der Revision nicht angreifbar.

57

Das gleiche gilt für die Ablehnung der Verlesung einer Stelle aus einem Buch von Ernst N. und dessen Vernehmung, darüber, daß er von der französischen Polizei die Auskunft erhalten habe, der Mörder G. sei "des homosexuellen Tatmotivs überführt."

58

m)

Die Strafbarkeit des Angeklagten entfällt nicht etwa deshalb, weil das Andenken des Verstorbenen auch von anderer Seite verunglimpft worden ist. Die Verbreitung eines nicht erweislich wahren;, in hohem Maße ehrenrührigen Gerüchts über einen Verstorbenen ist eine Verunglimpfung, auch wenn es noch anderweitig verbreitet wird. Es ist daher ohne Belang, daß der Nebenkläger - wie die Revision behauptet - gegen etwaige andere Veröffentlichungen ähnlichen Inhalts nicht vorgegangen ist. Den Antrag, hierüber Probst Gr. als Zeugen zu vernehmen, hat daher die Strafkammer mit Recht abgelehnt.

59

6.)

Die Verlesung der Aussagen der Zeugen Ma. und Br. war nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO zulässig. Daß die Strafkammer diese Vorschrift falsch ausgelegt hat, ist nicht ersichtlich. Besondere Umstände wie in BGHSt 9, 230 lagen nicht vor.

60

7.)

Zu Recht rügt die Revision, daß in der Hauptverhandlung nur die Seiten 26 bis 35 des Manuskripts des Angeklagten verlesen worden sind. Um dem Gericht ein genaues Bild von dem Unterschied zwischen dem Manuskript des Angeklagten und dem Inhalt des im "Wochenend" erschienen Artikels zu geben, hätten zumindest auch die Seiten 37 und 38 verlesen werden müssen.

61

Die Strafkammer kommt beim Vergleich des Artikels mit dem Manuskript zu dem Ergebnis, daß etwaige Zweifel an der Richtigkeit der gegen Ernst vom R. erhobenen Bezichtigungen nicht erst von der Redaktion, sondern bereits vom Angeklagten in unmißverständlicher Weise verneint worden seien. Es ist nicht ausgeschlossen, daß dieses Ergebnis von der Nichtverlesung eines Teils des Manuskripts mitbeeinflußt worden ist.

62

Zwar genügt es für den Tatbestand des § 186 wie des § 189 StGB, daß die ehrenrührige Tatsache "verbreitet", also nicht als Gegenstand eigener Überzeugung mitgeteilt wird. Immerhin könnte es für die Strafzumessung von Bedeutung sein, ob die Tatsache als wahr oder nur als möglich hingestellt wird, wobei es allerdings nicht immer und ohne weiteres als strafmildernd anzusehen wäre, wenn der Täter eine von ihm selbst als zweifelhaft angesehene angebliche Tatsache verbreitet.

63

Jedenfalls kann im Strafmaß die Entscheidung auf der mangelnden Aufklärung beruhen.

64

In der neuen Hauptverhandlung kann klargestellt werden, ob der Angeklagte nicht ohnehin den Umfang der beabsichtigten und schließlich vorgenommenen Kürzungen vor der Veröffentlichung kannte.

65

8.)

Die Rüge, daß die Strafkammer dem Hilfsantrag auf Beiziehung eines "Sonderbandes" der Akten des Auswärtigen Amtes nicht stattgegeben habe, ist verfehlt, weil ein solcher Sonderband nach den Feststellungen der Strafkammer allem Anschein nach nicht existiert, jedenfalls seine Beiziehung nicht möglich war.

66

9.)

Aus der Bemerkung auf Seite 35 des Manuskripts: "Zweck dieses Vorberichts ist es, Zeugen aufzurufen zur weiteren Klärung," mußte die Strafkammer nicht entnehmen, daß der Angeklagte damit Zeugen für sein damals noch laufendes Spruchkammerverfahren suchte. Der Zusammenhang ergibt vielmehr, daß Zeugen für die angeblichen Prozeßbehauptungen G. gesucht wurden. Die Notwendigkeit der Beiziehung der Spruchkammerakten des Angeklagten konnte sich daher dem Tatrichter nicht aufdrängen.

67

Auf die Verfahrensbeschwerde ist somit wegen der unter 5 c, e, f, i und 7 festgestellten Verfahrensfehler - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts - das angefochtene Urteil aufzuheben. Es erschien angezeigt, die Sache an ein benachbartes Gericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 S. 2 StPO).

68

Auf die übrigen Angriffe, die sich im wesentlichen gegen tatsächliche Feststellungen und die Beweiswürdigung des Gerichts richten, braucht nicht weiter eingegangen zu werden.

69

Es erübrigt sich auch, auf die von dem Angeklagten selbst am 7. April 1961 zu Protokoll gegebene Revisionsbegründung einzugehen. Soweit darin Verfahrensrügen erhoben werden, sind sie durchweg entweder unzulässig oder unbegründet, könnten jedenfalls in keinem Falle zum Erfolg führen. Soweit sich die Rügen gegen die Beweiswürdigung und die Feststellungen der Strafkammer richten, sind sie im Revisionsverfahren unbeachtlich. Die zur Niederschrift vom 16. Mai 1961 erhobenen Verfahrensrügen sind verspätet.

70

III.

Auf die sachlichrechtlichen Angriffe braucht hiernach nicht näher eingegangen zu werden. Nach Ansicht des Senats hätten sie nicht zum Erfolg führen können, zumal bei der sachlichrechtlichen Nachprüfung allein von den getroffenen Feststellungen auszugehen ist.

71

Bemerkt mag lediglich noch werden, daß § 3 StFG 1954 nicht verletzt ist. Die Feststellungen ergeben keinen Anhalt dafür, daß der Angeklagte aus Not gehandelt hat oder das Gericht auch nur Anlaß gehabt hätte, dies zu prüfen. Unter "Kriegs- oder Nachkriegsverhältnissen" sind überdies Verhältnisse von allgemeiner Natur zu verstehen, die auf einen größeren Kreis von Personen einwirken können (vgl. Brandtstetter, StFG 1954 Anm. 10 zu § 3 und amtliche Begründung S. 12). Ein Spruchkammerverfahren, das sich der Angeklagte wegen seines persönlichen Verhaltens während des Krieges zugezogen hat, beruht nicht auf einem solchen Verhältnis.

72

IV.

Für die neue Hauptverhandlung ist der Hinweis veranlaßt, daß der Tatrichter bei der Entscheidung über Beweisanträge an die Ansicht der früher erkennenden Strafkammer, auch soweit sie vom Senat nicht beanstandet wurde, nicht gebunden ist, sondern jeweils nach der besonderen Sachlage und eigenem pflichtgemäßem Ermessen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften zu entscheiden hat.

73

Wenn Beweisanträge auch nur unter bestimmten, vom Gesetz genau umrissenen Voraussetzungen abgelehnt werden dürfen, so gibt das Gesetz dem Tatrichter doch auch die Möglichkeit in die Hand, dem Mißbrauch des Beweisantragsrechts entgegenzutreten (§ 244 Abs. 3 StPO; vgl. hierzu BGHSt 1, 29; BGH NJW 1953, 1314 Nr. 21).

74

Um prüfen zu können, ob einem Beweisantrag stattzugeben ist, wird das Landgericht darauf hinzuwirken haben, daß das Beweisthema jeweils genau bezeichnet wird, daß insbesondere bei beantragtem Zeugenbeweis im einzelnen angegeben wird, was in das Wissen des Zeugen gestellt wird. Damit, daß nur ganz allgemein die dem Angeklagten im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Äußerungen als Beweistatsache angegeben werden, braucht sich das Landgericht jedenfalls dann nicht zu begnügen, wenn dem Antragsteller nach Sachlage eine genauere Angabe zuzumuten ist.

Seibert
Willms
Fischer
Mai
Sanders

Von Rechts wegen

 
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