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Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.04.1968, Az.: I ZR 34/66
Anspruch auf Unterlassung der Benutzung eines bereits im Ausland eingetragenen Warenzeichens; Zulässigkeit der Geltendmachung eines Verfolgungsschadens nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts außerhalb der besonderen Verfahren nach den Rückerstattungsesetzen und Entschädigungsgesetzen; Auswirkungen der Ablehnung einer schon im Jahre 1937 begehrten Warenzeichenanmeldung wegen des Fehlens eines so genannten Ariernachweises; Rechtliche Beachtung der durch die nationalsozialistische Gewaltherrschaft geschaffenen Tatsachen ; Möglichkeit der Berücksichtigung des Verfolgungstatbestandes bei der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben; Voraussetzungen der Verwirkung des Rechts auf Entschädigung; Anforderungen an den Besitzstand; Geeignetheit von Umfragen zur Feststellung des Bestehens und der Schutzwürdigkeit des Besitzstandes; Maßgeblicher Personenkreis für die Durchführung einer Befragung; Voraussetzungen für die Anerkennung einer Verkehrsdurchsetzung im gesamten Bundesgebiet
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 03.04.1968
Referenz: JurionRS 1968, 11716
Aktenzeichen: I ZR 34/66
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

OLG München - 21.10.1965

Rechtsgrundlagen:

§ 242 BGB

§ 254 BGB

§ 56 BEG

§ 25 WZG

Art. 49 HEG

Art. 57 HEG

Art. 2 Gesetz Nr. 59 der Britischen Militärregierung

BGH, 03.04.1968 - I ZR 34/66

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 3. April 1968
unter Mitwirkung
der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und
der Bundesrichter Dr. Sprenkmann, Alff, Dr. Simon und Dr. Merkel
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. Oktober 1965 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der in Österreich ansässige Kläger ist Inhaber des Warenzeichens "Steinit", das im Ursprungsland Österreich am 28. August 1941 eingetragen und am 2. Juni 1942 unter Nr. 108 843 für die Waren Mörtel, Verputz für Fußböden und Decken sowie Wandverkleidungen international registriert worden ist. Die IR-Marke ist am 26. Mai 1962 erneuert worden.

2

Die beklagte Firma befaßt sich seit ihrer Gründung im Jahre 1906 mit der Herstellung und dem Vertrieb von chemischen Baustoffen und Bauisolierungen in Hannover. Seit etwa 1929 verwendet sie in Anlehnung an den Namen der Firmeninhaber die Bezeichnung "Steinit-Erzeugnisse" die sie schließlich 1937/38 in einer Wort/Bild-Kombination als Warenzeichen anmeldete. Das Zeichen wurde jedoch nicht eingetragen, weil die Inhaber der Beklagten den sog. Ariernachweis nicht zu führen vermochten, Die beklagte Firma mußte 1938 im Zuge der Judenverfolgungen ihren Betrieb einstellen. Erst 1945 konnte ihr jetziger Inhaber das Unternehmen fortführen. Er verwandte alsbald wieder die Bezeichnung "Steinit-Erzeugniese" und benutzte das Wort "Steinit" für einen Isolieranstrich zum Schutz von Beton, Steinen usw.. 1960 meldete die Beklagte das kombinierte Wort/Bild-Zeichen erneut beim Deutschen Patentamt an. Auf den Widerspruch des Klägers wurde die Anmeldung im Jahre 1962 zurückgewiesen. Vor der Entscheidung über die Beschwerde erhob der Kläger die hier vorliegende Klage mit dem Antrag, die Beklagte wie folgt zu verurteilen:

  1. I.

    Der Beklagten wird bei Meidung einer vom Gericht festzusetzenden Geld- oder Haftstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung verboten, Erzeugnisse unter der Bezeichnung "Steinit" feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen.

  2. II.

    Die Beklagte ist schuldig, durch Erklärung gegenüber dem Patentamt in die Zurücknahme der Warenzeichenanmeldung St 4708/37 einzuwilligen.

3

Gegen den Unterlassungsanspruch hat die Beklagte eingewandt, der Kläger handele arglistig, wenn er sein formal bestehendes Zeichenrecht durchsetzen wolle, denn er habe seine Rechtsstellung nur deshalb erlangt, weil diese ihr rechtswidrig verweigert worden sei. Deshalb verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn er es gerade gegen sie, die Beklagte, geltend mache. Im übrigen hat die Beklagte sich auf Verwirkung berufen und behauptet, sie habe im gesamten Bundesgebiet, mindestens aber im Regierungsbezirk Hannover, einen schutzwürdigen Besitzstand erlangt, bevor der Kläger gegen sie eingeschritten sei.

4

Das Landgericht hat zunächst durch Teilurteil die Beklagte zur Rücknahme ihrer Warenzeichenanmeldung verurteilt. Dieses Urteil ist rechtskräftig geworden. Mit seinem Schlußurteil hat das Landgericht die Beklagte nach Beweisaufnahme auch zur Unterlassung des Zeichengebrauchs verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht nach weiterer Beweiserhebung mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte befugt bleibt, die Bezeichnung "Steinit" für ihre Erzeugnisse im Bezirk der Industrie- und Handelskammer H. im bisherigen Umfang zu benutzen.

5

Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Klagabweisungsantrag weiter. Sie will das Zeichen im gesamten Bundesgebiet benutzen. Der Kläger tritt dem entgegen.

Entscheidungsgründe

6

I.

Das Berufungsgericht hat den Einwand der Arglist mit der Begründung zurückgewiesen, den durch die nationalsozialistische Gewaltherrschaft geschaffenen Tatsachen könne die rechtliche Beachtung nicht ohne weiteres versagt werden. Sie könnten nur nach Maßgabe der zu ihrer Behebung vorgenommenen besonderen gesetzlichen Regelungen und in den dafür vorgesehenen Verfahren beseitigt werden. Dementsprechend müsse es bei der bestehenden Lage bewenden, wenn sich die unrechtmäßig geschaffene Tatsache auf diese Weise nicht oder nicht mehr beheben lasse.

7

Die Revision wendet sich dagegen mit der Begründung, das Berufungsgericht wolle offenbar für den vorliegenden Fall die Anwendung des § 242 BGB ausschließen, verkenne damit aber, daß diese Vorschrift bei keinem Anspruch ausgeschlossen werden könne, vielmehr von Amts wegen zu berücksichtigen sei. Das wird indessen dem Sinn der Ausführungen des Berufungsgerichts nicht gerecht. Denn es will nicht die Anwendbarkeit des § 242 BGB verneinen, sondern lediglich den Verfolgungstatbestand bei der Anwendung der Vorschrift unberücksichtigt lassen. Darin ist jedoch kein Rechtsfehler zu sehen. Zwar ist, soweit ersichtlich, bisher nicht entschieden worden, ob sich ein Verfolgter als Beklagter zur Verteidigung gegen ein Recht, das der Kläger nur erwerben konnte, weil es den Beklagten durch Verfolgungsmaßnahmen verwehrt war, diesen Rechtserwerb zu verhindern, im Rahmen des Arglisteinwandes auf den Verfolgungstatbestand berufen kann, wenn der Verfolgungsschaden nach den Rückerstattungs- oder Entschädigungsgesetzen behoben oder ausgeglichen werden kann oder konnte. Dagegen hat der Bundesgerichtshof für den Fall umgekehrter Parteirolle, in dem der Verfolgte einen Verfolgungsschaden nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts außerhalb der besonderen Verfahren nach den Rückerstattungs- und Entschädigungsgesetzen einklagt, in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, ein solches Vorgehen sei unzulässig (BGHZ 9, 34, 43 ff [BGH 11.02.1953 - II ZR 51/52];  10, 340 [BGH 08.10.1953 - III ZR 206/51];  16, 350) [BGH 23.02.1955 - VI ZR 28/54]. Diese Rechtsprechung stützt sich auf die Art. 57 bzw. 49 des Militärregierungsgesetzes Nr. 59 in den Fassungen, die dieses Gesetz jeweils in der britischen bzw, amerikanischen Besatzungszone erhalten hat. Danach können Ansprüche, die unter die Rückerstattungsgesetze fallen, soweit darin nichts anderes bestimmt ist, nur im Verfahren nach diesen Gesetzen und unter Einhaltung der dort bestimmten Fristen geltend gemacht werden. Diese Vorschriften regeln zwar den hier vorliegenden Fall der Rechtsverteidigung des Verfolgten nicht ausdrücklich. Er ist jedoch wegen der gleichen Interessenlage entsprechend zu entscheiden. Die Einschränkungen der Art. 57 bzw. 49 HEG (ebenso § 8 BEG) beruhen einmal auf der Erwägung, die durch die nationalsozialistischen Verfolgungsmaßnahmen entstandene rechtliche Unordnung habe einen solchen Umfang gehabt, daß der Versuch ihrer Beseitigung im Rahmen der allgemeinen - Rechtsordnung nur zu weiterer Unordnung führen müsse (so besonders BGHZ 9, 34, 45) [BGH 11.02.1953 - II ZR 51/52]. Zum anderen auf dem Gesichtspunkt, es führe zu einer zeitlich nicht absehbaren Behinderung und Beunruhigung des Wirtschaftslebens, wenn die Wiedergutmachung unter den Fristen des ordentlichen Verfahrens erfolgen würde (so besonders BGHZ 10, 340 ff). Besonders der letztere Gesichtspunkt erfordert eine entsprechende Anwendung der Art. 57 bzw. 49 HEG auf den Fall der Rechtsverteidigung mit dem Verfolgungstatbestand, jedenfalls bei solchen Tatbeständen, die nicht über die gewöhnlichen Entziehungsfälle hinausgehen (vgl. BGHZ 10, 345 [BGH 08.10.1953 - IV ZR 30/53]).

8

Dies aber trifft im Streitfall zu; denn der Kläger hatte, wie die Beklagte nicht in Zweifel zieht, bei Anmeldung- und Eintragung seines Warenzeichens von der früher liegenden Warenzeichenanmeldung der Beklagten und dem Vorfolgungstatbestand keine Kenntnis und hat nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag (GA 142, 146) gutgläubig bereits nahezu 10 Jahre vor der Neuanmeldung des Zeichens der Beklagten Mühen und Kosten aufgewendet, um für seine Erzeugnisse unter der Bezeichnung Steinit auch in der Bundesrepublik zu werben. Würde bei solcher Sachlage dem eingetragenen Warenzeichen des Klägers der gesetzliche Schutz gegenüber der Beklagten wegen eines Verfolgungstatbestandes verwehrt, für den er nicht verantwortlich ist, so würde dies auf eine teilweise Abwälzung der wirtschaftlichen Folgen der Verfolgungsmaßnahmen auf den Kläger - und zwar außerhalb des Rahmens der Wiedergutmachungsgesetztgebung - hinauslaufen. Das aber wäre unvereinbar mit den Sinn dieser Sondergesetzgebung, die die Ansprüche aus derartigen Verfolgungstatbeständen abschließend hat regeln wollen.

9

Die Revision meint allerdings, auf die Rechtsbehelfe nach den Rückerstattungs- und Entschädigungsgesetzen könne die Beklagte nicht verwiesen werden, weil diese Gesetze für ihren Fall keine Rückerstattung oder Entschädigung vorgesehen hätten, so daß die Härte der Verfolgungsmaßnahmen nur über § 242 BGB ausgeglichen werden könne. Es ist zuzugeben, daß es kein erträgliches Ergebnis wäre, wenn die Beklagte über die Wiedergutmachungsgesetze kein Recht hätte bekommen können und ihr gleichwohl im vorliegenden Verfahren die Berufung auf § 242 BGB vorsagt werden würde. So liegt es jedoch nicht, denn der Beklagten stand entweder ein Rückerstattungs- oder ein Entschädigungsanspruch nach der Wiedergutmachungsgesetzgebung zu. Mit der, Warenzeichenanmeldung hatte sie ein Anwartschaftsrecht auf die Eintragung und des damit entstehende Schutzrecht erworben, die zugleich eine Anwartschaft im Sinne des hier maßgeblichen Art. 2 Gesetz Nr. 59 der Britischen Militärregierung darstellt. Da ihre Warenzeichenanmeldungen durch einen Mißbrauch staatlicher Machtbefugnis im Rahmen der Verfolgung nicht zur Eintragung eines, entsprechenden Warenzeichens geführt hat, hing der Rückerstattungsanspruch lediglich davon ab, ob diese Anwartschaft als entzogen oder als untergegangen anzusehen war. Wollte man die Entziehung verneinen, was hier nicht abschließend zu entscheiden ist, so stand der Beklagten bei fristgerechter Geltendmachung jedenfalls ein Entschädigungsanspruch gemäß § 56 des Bundesentschädigungsgesetzes zu (Vermögensschaden), denn zum Vermögen im Sinne dieser Vorschrift gehören auch rechtliche und tatsächliche Anwartschaften (vgl. BGH RzW 1957, 83; Blessin/Giessler, BEG-Schlußgesetz 1967, § 56 BEG Anm. III Ziffer 1 a). Danach ist der Einwand der Revision unbegründet, die Beklagte habe auf keinem anderen Wege die ihr durch den Verfolgungstatbestand zugefügten wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen können und müsse sich deshalb im vorliegenden Warenzeichenstreit auf den Verfolgungstatbestand berufen können.

10

Die Revision wendet sich, in diesem Zusammenhang ferner gegen die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich auf den Arglisteinwand nicht berufen, weil sie den Verlust ihrer durch die frühere Zeichenanmeldung begründeten Rechtsstellung bis zur Neuanmeldung in Jahre 1960 hingenommen habe, obwohl sie ihren Geschäftsbetrieb bereits seit Oktober 1945 weitergeführt habe und das Deutsche Patentamt schon im Jahre 1949 wieder errichtet worden sei. Die Beklagte hält diesen Gesichtspunkt für unerheblich, weil sie die 1942 eingetretene Zeichenlage nach 1945 rechtlich nicht mehr habe beseitigen können. Es kann jedoch auf sich beruhen, ob die. Erwägung des Berufungsgerichts zutrifft, denn sie käme - unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB - erst dann in Betracht, wenn der Verfolgungstatbestand hier berücksichtigt und die Rechtsausübung des Klägers im Hinblick darauf als mißbräuchlich beurteilt werden müßte. Daran fehlt es jedoch, wie dargelegt.

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II.

Dem Verwirkungseinwand der Beklagten hat das Berufungsgericht nur für den Bezirk der Industrie- und Handelskammer stattgegeben, ihn ihm übrigen aber mit der Begründung verworfen, die Beklagte habe nach dem Beweisergebnis im übrigen Bundesgebiet keinen schutzwürdigen Besitzstand erlangt. Es hat dazu ausgeführt, ein zu schützender. Besitzstand entstehe nicht schon durch eine jahrzehntelange Verwendung des Zeichens beim Auftreten im geschäftlichen Verkehr. Das liefe auf die Anerkennung eines dem Zeichenrecht fremden Vorbenutzungsrechtes hinaus. Vielmehr sei ein schutzwürdiger Besitzstand erst gegeben, wenn der Zeichenverwendung auch ein gewisser Erfolg entspreche, wenn ein Zustand bestehe, der für den Zeichenbenutzer einen beachtlichen Wert verkörpere. Das Berufungsgericht führt nicht im einzelnen aus, worin es die Merkmale eines solchen Erfolges sieht, stellt aber im Ergebnis auf den Grad der Verkehrsbekanntheit ab.

12

Die Revision ist der Ansicht, damit würden zu hohe Anforderungen an den Besitzstand gestellt. Ihr Besitzstand jedenfalls sei ohne Rücksicht auf seinen Umfang zu schützen, weil der Kläger das Zeichenrecht nur infolge der gegen sie gerichteten Verfolgung erlangt habe. Jedenfalls könne das nicht ohne Einfluß auf die Besitzstandsanforderungen bleiben. Keinesfalls dürften, wie das Berufungsgericht offenbar wolle, an das Vorliegen eines schutzwürdigen Besitzstandes Anforderungen gestellt werden, die nahezu denen der Verkehrsdurchsetzung entsprachen. Überhaupt komme es nicht allein auf äußerlich feststellbare Merkmale an. Maßgeblich sei nicht, jedenfalls nicht allein, was Dritte über den Umfang und die Bedeutung des Unternehmens wüßten. Im übrigen reiche ihre Verkehrsgeltung im Räume Hannover für die Annahme eines schutzwürdigen Besitzstandes im gesamten Bundesgebiet aus.

13

Diese Angriffe können im Ergebnis nicht durchdringen.

14

a)

Soweit die Revision auch in diesem Zusammenhang auf den Verfolgungstatbestand abstellt, handelt es sich um eine Abwandlung des Arglisteinwandes, wie er unter I. erörtert worden ist. Er muß aus den dargelegten Gründen auch hier unberücksichtigt bleiben.

15

b)

Das Berufungsgericht hat auch weder den Begriff des Besitzstandes verkannt noch die Anforderungen an dessen Unfang zu hoch gespannt. Verkehrsdurchsetzung im Sinne des § 25 WZG hat es nicht verlangt, vielmehr auf einen geringeren Grad der Bekanntheit im Verkehr abgestellt. Das ergibt sich aus der Anerkennung des Besitzstandes im Raume Hannover, für den das Berufungsgericht offensichtlich die Verkehrsdurchsetzung verneinen wollte. Wenn das Berufungsgericht mehr als eine bloße Vorbenutzung, nämlich einen gewissen Erfolg der Zeichenbenutzung als notwendig angesehen hat, der einen beachtlichen Wert verkörpert, so befindet es sich in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG GRUR 1943, 39, 40; GRUR 1942, 560;  1943, 341),der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHZ 16, 82, 94 [BGH 21.12.1954 - I ZR 36/53] - Wickelsterne; 21, 78 - Hausbücherei). In diesen Entscheidungen wird davon ausgegangen, daß der Besitzstand eine Stellung im Wettbewerb darstellt und als Besitzstand an einer Herkunftsbezeichnung darin besteht, daß der Zeichenbenutzer einen bestimmten Verbraucherkreis gewonnen hat, der sein Zeichen als Herkunftshinweis betrachtet (vgl. BGH Wickelsterne a.a.O.). Wertvoll und damit rechtlich beachtlich ist dabei ein Besitzstand, sobald der Übergang zu einem anderen Zeichen mit besonderen Aufwendungen und möglicherweise einer beachtlichen Beeinträchtigung der wettbewerblichen Stellung des Zeichenbenutzers verbunden ist. Warum und inwieweit es demgegenüber nicht oder nicht allein auf diese Umstände ankommen soll, wie die Revision meint, läßt sich, abgesehen von dem bereits erörterten Hinweis auf den Verfolgungstatbestand, der Revisionsbegründung nicht entnehmen, ist auch sonst nicht erkennbar.

16

c)

Soweit die Revision meint, die von ihr behauptete Verkehrsgeltung ihres Zeichens im Raum Hannover reiche für die Annahme eines schutzwürdigen Besitzstandes im ganzen Bundesgebiet aus, bleibt ihr ebenfalls der Erfolg versagt. Zu Unrecht verweist sie dazu auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (RG GRUR 1936, 961 - Bienenzeichen; BGH GRUR 1956, 559 - Regensburger Karmelitengeist). Dort ist zwar für die Anerkennung einer Verkehrsdurchsetzung im gesamten Rechtsgebiet ausgesprochen, es müßte genügen, wenn sich eine Ausstattung in einem nicht ganz unerheblichen Teil dieses Gebietes durchgesetzt hat, sofern Anhaltspunkte für eine Erweiterung des geschäftlichen Betätigungsgebietes des Ausstattungsberechtigten vorliegen. Dieser Grundsatz gilt aber dann nicht, wie schon das Reichsgericht in der Entscheidung GRUR 1943, 345, 348 - Goldsonne ausgesprochen hat, wenn der Inhaber eines örtlich begrenzten Ausstattungsrechts mit der Ausweitung des Gebrauchs seiner Ausstattung fremde Zeichenrechte verletzen würde. Dieser Rechtsprechung hat sich der Bundesgerichtshof in der. Wickelsterne-Entscheidung (a.a.O.) angeschlossen und ausgesprochen, daß sie erst recht gelte, wenn lediglich ein schutzwürdiger Besitzstand als schwächere Position in Frage stehe. Wie auch immer man danach die Durchsetzung der benutzten Bezeichnung im Raum Hannover beurteilen will, die Beklagte würde jedenfalls das rechtmäßig bestehende Zeichenrecht des Klägers verletzen, wenn sie die Bezeichnung Steinit außerhalb des angegebenen Bezirks benutzen würde. Die Beklagte hat auch keine Umstände vorgetragen, die zu einer Entscheidung der Frage Veranlassung geben könnten, ob es zulässig ist, ausnahmsweise bei "zwingenden wirtschaftlichen Gründen" das Ausdehnusgsverbot zu lockern (dafür Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. Kap. 116 Anm. 20; dagegen Heydt, GRUB 1951, 182; Hefermehl, WZG, 9. Aufl. § 25 Rdz. 79). Zwar trägt die Revision vor, das Verbot der Bezeichnung "Steinit" werde zum Untergang des Unternehmens der Beklagten führen. Für eine so weit gehende Folge bieten aber der Tatsachenvortrag und die Feststellungen des Berufungsgerichts keinerlei Anhaltspunkte. Wenn die Beklagte in den vergangenen Jahrzehnten ihren Geschäftsbetrieb im Raum Hannover unter dieser Bezeichnung in die Höhe bringen konnte und ihr als Ergebnis dieses Rechtsstreits die Weiterbenutzung in ihrem bisherigen Geschäftsgebiet gestattet bleibt, dann können sich keine derartigen wirtschaftlichen Folgen ergeben, daß geprüft werden muß, ob und evtl. unter welchen Voraussetzungen eine Lockerung des Ausdehnungsverbotes mit den Grundsätzen des Zeichenrechts vereinbar sein könnte.

17

III.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Beklagte verfüge außerhalb des Bezirks der Industrie- und Handelskammer Hannover nicht über einen Besitzstand, der nach Inhalt und Umfang für einen Schutz unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung in Betracht komme. Es bezieht sich dazu auf das negative Ergebnis einer Umfrage, die in seinem Auftrag der Deutsche Industrie- und Handelstag bei zahlreichen Handels- und Handwerkskammern im Bundesgebiet vorgenommen hat.

18

Die Revision bekämpft diese Feststellungen mit dem Hinweis auf ihre in den Vorinstanzen behaupteten und unter Beweis gestellten Umsätze und Werbeaufwendungen, insbesondere ihre Inseratenwerbung in überörtlichen Fachzeitungen, Adressbüchern und fachlichen Nachschlagewerken sowie auf die jahrzehntelange Benutzung des Zeichens in ihrem Geschäftsbetrieb. Vor allem sei es rechtsfehlerhaft gewesen, bei der Beurteilung des Besitzstandes ausschließlich auf die Auskünfte der Industrie- und Handelskammern abzustellen, weil es sich bei den Erzeugnissen der Beklagten um Spezialartikel handele, die nur einem bestimmten Kreis von Abnehmern bekannt seien. Die Methode der Befragung durch Industrie- und Handelskammern sei daher allenfalls geeignet gewesen, die Verkehrsdurchsetzung des Kennzeichens der Beklagten, nicht aber deren Besitzstand festzustellen. Auch diese Rügen sind nicht begründet.

19

a)

Das Mittel der Umfrage war entgegen der Ansicht der Revision geeignet, Feststellungen über Vorliegen und Schutzwürdigkeit des Besitzstandes der Beklagten zu treffen, denn im vorliegenden Fall kann die Beklagte sich auf § 242 BGB nur berufen, wenn und so weit ihre Bezeichnung im Verkehr als Herkunftshinweis auf ihr Unternehmen bekannt geworden ist. Zwar setzt der unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung gewährte Schutz nicht unter allen Umständen voraus, daß die Bezeichnung einen gewissen Grad der Bekanntheit erlangt hat. Treu und Glauben können in Ausnahmesituationen einen Schutz schon dann gebieten, wenn erhebliche Aufwendungen zwar erbracht, aber z.B., obwohl erfolgversprechend, noch nicht eingesetzt werden konnten oder aus sonstigen besonderen Gründen noch ohne Erfolg geblieben sind. Die Beklagte hat aber keine Umstände dargelegt, die den vorliegenden Fall als eine solche Ausnahmelage erscheinen lassen könnten. Vielmehr ergibt ihr eigener Vertrag, daß sie über eine Reihe von Jahren und mit nicht unerheblichen Mitteln unter der umstrittenen Bezeichnung geworben hat, ohne daß einem Erfolg ihrer Werbung Umstände entgegen gestanden hätten, die unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auch ohne Erfolg dieser Bemühungen einen Schutz gemäß § 242 BGB rechtfertigen könnten. Danach konnte hier ein rechtlich beachtlicher Besitzstand nur vorliegen, wenn die Bezeichnung im Verkehr als Hinweis auf das Unternehmen der Beklagten wenigstens so weit bekannt geworden war, daß der Übergang zu einer anderen Bezeichnung erhebliche wirtschaftliche Nachteile bringen mußte. Um diese Bekanntheit zu ermitteln, dürfte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß das Mittel der Umfrage benutzen.

20

b)

Die Revision hat nicht näher dargelegt, warum sich nach ihrer Ansicht die Befragung nicht auf den richtigen Personenkreis erstreckt hat. Zwar handelt es sich um Spezialartikel, aber es ist nicht ersichtlich, daß die befragten Bauunternehmer, Baustoffhändler, Dachdecker und Baubehörden nicht die wichtigsten Abnehmer der Erzeugnisse der Beklagten sind oder wer dies sonst sein sollte. Die Beklagte hat auch vor und nach der Beweiserhebung nicht geltend gemacht, daß die Befragung bei den hier genannten Verkehrskreisen nicht sachgerecht sei. Vielmehr zeigen die von der Beklagten vorgelegten Prospekte, daß der Isolieranstrich "Steinit" und die übrigen Steinit-Erzeugnisse, wie die Beklagte auch selbst vorgetragen hat, jedenfalls von Bauunternehmen und Dachdeckern verwendet werden und bei Baubehörden bekanntgemacht worden sind. Danach können die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

21

Da das angefochtene Urteil auch im übrigen Keinen Rechtsfehler erkennen laßt, war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Krüger-Nieland
Sprenkmann
Alff
Simon
Merkel

Von Rechts wegen!

Verkündet am 3. April 1968.

 
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