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Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.10.1972, Az.: 3 StR 1/71 I
Öffentliche Verwendung von Kennzeichen ehemaliger nationalsozialistischer Organisationen ; Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates; Keine Erfordernis der konkreten Gefährdung für eine Strafbarkeit für das Verwenden von Kennzeichen ehemaliger nationalsozialistischer Vereinigungen; Kein Bekenntnis zu den Zielen der verbotenen Organisation notwendig für eine Strafbarkeit nach § 86a StGB; Keine Begründung von strafbarem Verhalten bei der nicht den Schutzzweck des § 86a StGB verletzenden Verwendung der dort genannten Kennzeichen; Keine Nachwirkung auf Dritte in einer dem Symbolgehalt dieser Kennzeichen entsprechenden Richtung wenn der Hitlergruß als Zeichen des Protestes gegen das nationalsozialistische Regime verwendet wird.
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 18.10.1972
Referenz: JurionRS 1972, 11490
Aktenzeichen: 3 StR 1/71 I
ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Berlin - 11.05.1971

Fundstellen:

BGHSt 25, 30 - 35

MDR 1973, 62-64 (Volltext mit amtl. LS)

NJW 1973, 106-107 (Volltext mit amtl. LS)

Verfahrensgegenstand:

Verwendung von Kennzeichen einer verbotenen Organisation

BGH, 18.10.1972 - 3 StR 1/71 I

Amtlicher Leitsatz:

Zum Merkmal des Verwendens von Kennzeichen im Sinne des § 86 a Abs. 1 StGB (teilweise abweichend von BGHSt 23, 267).

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
hat auf die Hauptverhandlung vom 4. Oktober 1972 in der Sitzung vom 18. Oktober 1972
durch
den Vorsitzenden Richter Scharpenseel und
die Richter Dr. Wiefels, Mayer, Neifer und Dr. Krauth
weitere Teilnehmer:
als Vertreter der Bundesanwaltschaft Regierungsdirektor Schulte in der Verhandlung,
Bundesanwalt Dr. Lange bei der Verkündung,
als Verteidiger Rechtsanwalt M. in der Verhandlung,
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Justizangestellte Herrmann
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Mai 1971 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

1

Der Angeklagte beobachtete am Abend des 27. Juli 1969 in B... das Geschehen am Rande einer nicht genehmigten Demonstration außerparlamentarischer linksgerichteter Gruppen, die sich gegen die Festnahme von Deserteuren der Bundeswehr und deren Abtransport aus Berlin richtete. Dabei will er - unwiderlegt - gesehen haben, wie ein Mann von vier Polizisten verfolgt wurde, hinfiel und, am Boden liegend, von diesen mit Schlagstöcken geschlagen und mit Füßen getreten wurde. Als kurze Zeit später ein Mannschaftswagen der Bereitschaftspolizei nahe an dem Angeklagten vorbeifuhr, zeigte dieser, gemeinsam mit anderen, gegenüber vier auf dem Fahrzeug sitzenden Polizeibeamten mit erhobenem Arm den sogenannten "Hitler-Gruß" und rief dazu "Sieg Heil".

2

Deshalb hat ihn das Landgericht wegen eines Vergehens nach § 86 a StGB zu einer Geldstrafe von DM 400,--, ersatzweise vierzig Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt.

3

Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

4

Die Voraussetzungen einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen öffentlicher Verwendung von Kennzeichen ehemaliger nationalsozialistischer Organisationen sind nicht ausreichend dargetan.

5

§ 86 a StGB dient dem Schutz vor Störungen des politischen Friedens in der Bundesrepublik Deutschland. Diesem Schutzzweck hat die Auslegung der Vorschrift gerecht zu werden. Er wäre sicherlich nicht ausreichend berücksichtigt, wollte man die Strafbarkeit von dem Nachweis einer mit der Verwendung verbundenen verfassungsfeindlichen Absicht, namentlich dem Nachweis einer bekenntnishaften Verwendung des Kennzeichens, abhängig machen, zumal ein solcher Nachweis in der Regel auf Beweisschwierigkeiten stieße (vgl. BGHSt 23, 267, 268) [BGH 29.05.1970 - 3 StR 2/70]. Namentlich wegen solcher Beweisschwierigkeiten und wegen des Bedürfnisses, die lediglich auf Geldgewinn zielende geschäftsmäßige Verbreitung von Kennzeichen verbotener Parteien und Vereinigungen strafrechtlich zu erfassen, hat der Sonderausschuß des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform bei der Beratung dieser Vorschrift (§ 94 a des Regierungsentwurfs eines Achten Strafrechtsänderungsgesetzes i. d. F. der Formulierungshilfe vom 20. Februar 1967, Anlage zum Protokoll der 51. Sitzung dieses Ausschusses, S. 968) abgelehnt, eine bekenntnishafte Verwendung zur Voraussetzung der Strafbarkeit zu machen (Prot. S. 959; zur Diskussion im einzelnen Prot. S. 955 bis 959). Wie sich aus den Erörterungen des Ausschusses ergibt, hat dieser im übrigen ein Bedürfnis für gewisse, wenngleich geringe, Einschränkungen des Tatbestands gesehen, namentlich um Fälle bloß scherzhafter Verwendung auszuklammern, die nicht stets durch die Sozialadäquanzklausel (§ 86 a Abs. 3, § 86 Abs. 3 StGB) gedeckt sind. Mit dieser Zielrichtung hat er, da er keine Möglichkeit zu einer Verfeinerung der tatbestandlichen Umschreibung sah, die Auslegung im einzelnen der Rechtsprechung überlassen (Prot. aaO und S. 1617 f).

6

§ 86 a StGB ist in den Dritten Titel des Zweiten Teils des Strafgesetzbuchesüber "Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates" eingeordnet, enthält aber im Tatbestand kein Merkmal konkreter Gefährdung. Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des Absatzes 1 wie aus Absatz 3, für den es bei einer Auslegung des Absatzes 1 im Sinne eines konkreten Gefährdungstatbestandes kaum einen Anwendungsbereich gäbe (vgl. auch BGHSt 23, 267, 268) [BGH 29.05.1970 - 3 StR 2/70]. Ist vom Gesetzgeber in § 86 a StGB eine konkrete Gefährdung nicht vorausgesetzt worden, so kann auch der vom Generalbundesanwalt im Anschluß an Schröder (Schönke-Schröder, 16. Aufl., Rdn. 5 zu § 86 a StGB) zur Erwägung gegebenen Auslegung nicht gefolgt werden, wonach die Verwendung eines Kennzeichens nur dann den Tatbestand erfülle, wenn die Umstände der Verwendung eine Gefährdung nahelegen. Eine solche Auslegung würde in der praktischen Anwendung der Vorschrift zu ähnlichen Ergebnissen führen wie bei einer Ausgestaltung als konkretes Gefährdungsdelikt. Sie würde außerdem in der Praxis zu ungewöhnlich großen Schwierigkeiten und Unsicherheiten bei der Subsumtion führen und hätte in vielen Fällen zwar nicht ganz so große, aber dennoch ähnliche Beweisschwierigkeiten zur Folge, wie sie nach den Erwägungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform gerade vermieden werden sollten. Auch mit ihr wäre die Verwirklichung des bewußt weit gespannten Schutzzwecks der Vorschrift in Frage gestellt.

7

Eine Auslegung in dem Sinne, daß den Tatbestand nur ein solches Verwenden erfülle, das nach den Umständen als ein Bekenntnis zu den Zielen der verbotenen Organisation aufgefaßt werden kann (so Willms in LK, 9. Aufl., Rdn. 5 zu § 86 a StGB, vgl. auch Schröder aaO), befriedigt ebenfalls nicht. Mit ihr würde insbesondere die geschäftsmäßige Verwendung und Verbreitung in der Regel nicht erfaßt werden.

8

Sie würde auch ein massives, sich ständig wiederholendes und als Mittel des politischen Kampfes sich einbürgerndes Verwenden verbotener Kennzeichen durch solche politischen Gruppen erlauben, die Gegner der verbotenen Organisation sind und die anderen politischen Gruppierungen eine (wirkliche oder angebliche) Übereinstimmung mit deren Zielen vorhalten wollen, und zwar mit der dann rechtlich möglichen Folge, daß in politisch unruhiger Zeit die Kennzeichen verbotener Parteien und Vereinigungen wieder zum politischen Alltagsbild gehören würden. Das aber würde dem Zweck des § 86 a StGB zuwiderlaufen, die Verwendung solcher Kennzeichen in der Öffentlichkeit grundsätzlich auszuschließen.

9

Dagegen wird eine Auslegung dem mit § 86 a StGB verfolgten Zweck eines weitgespannten Schutzes gerecht, die eine Überdehnung des Tatbestands dadurch vermeidet, daß sie eine solche Kennzeichenverwendung - und nur sie - vom Tatbestand ausschließt, die diesem Schutzzweck ersichtlich nicht zuwiderläuft, während die bloße Unmöglichkeit, eine konkrete Gefährdung des politischen Friedens oder die naheliegende Möglichkeit einer solchen Gefährdung nachzuweisen, eine Bestrafung nicht hindert. Als Schutzzweck der Strafvorschrift ist dabei im einzelnen nicht nur die Abwehr einer Wiederbelebung der verbotenen Organisation oder der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen, auf die das Kennzeichen symbolhaft hinweist, zu verstehen. Die Vorschrift dient auch der Wahrung des politischen Friedens dadurch, daß jeglicher Anschein einer solchen Wiederbelebung sowie der Eindruck bei in- und ausländischen Beobachtern des politischen Geschehens in der Bundesrepublik Deutschland vermieden wird, in ihr gebe es eine rechtsstaatswidrige innenpolitische Entwicklung, die dadurch gekennzeichnet sei, daß verfassungsfeindliche Bestrebungen der durch das Kennzeichen angezeigten Richtung geduldet würden. Auch ein solcher Eindruck und die sich daran knüpfenden Reaktionen können den politischen Frieden empfindlich stören. § 86 a StGB will auch verhindern, daß die Verwendung von Kennzeichen verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen - ungeachtet der damit verbundenen Absichten - sich wieder derart einbürgert, daß das Ziel, solche Kennzeichen aus dem Bild des politischen Lebens in der Bundesrepublik grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht wird, mit der Folge, daß sie schließlich auch wieder von den Verfechtern der politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, gefahrlos gebraucht werden können.

10

Diese Auslegung geht, insoweit in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Senats in BGHSt 23, 267, davon aus, daß Kennzeichen der in § 86 a StGB bezeichneten Art leicht den politischen Frieden stören können, und bestimmt von daher den allgemeinen Schutzzweck des Gesetzes; sie zieht darüber hinaus eine einschränkende Folgerung für Ausnahmefälle einer Kennzeichenverwendung, in denen dieser Schutzzweck ersichtlich nicht verletzt wird. Für die Sozialadäquanzklausel des Absatzes 3 bleibt dabei ein praktisch bedeutsamer Anwendungsbereich, da durchaus nicht bei jeder Art sozialadäquater Verwendung eines verbotenen Kennzeichens ohne weiteres erkennbar ist, daß der Schutzzweck der Vorschrift nicht verletzt wird, während andererseits eine diesem Zweck nicht zuwiderlaufende - etwa eine einmalige offensichtlich scherzhafte - Verwendung eines Kennzeichens keineswegs sozialadäquat im Sinne des Absatzes 3 zu sein braucht (zu diesem Begriff im Rahmen der Kennzeichenverwendung vgl. insbesondere Lüttger GA 1960, 129 ff, 141, 145).

11

Wird eine Verwendung von Kennzeichen danach von der Strafvorschrift des § 86 a StGB nicht erfaßt, so schließt dies gegebenenfalls nicht aus, daß der Täter wegen Beleidigung (§ 185 StGB) zu bestrafen ist, weil sein Vorwurf gegenüber anderen, sie bedienten sich nazistischer Methoden, eine Kundgabe von Mißachtung enthält; im vorliegenden Fall scheidet eine rechtliche Würdigung unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt aus, da insoweit das Straffreiheitsgesetz 1970 Straffreiheit gewährt (§ 2 Abs. 2 StrFrG 1970).

12

Unter dem nach den obigen Ausführungen maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkt, ob die Kennzeichenverwendung durch den Angeklagten dem Schutzzweck des § 86 a StGB ersichtlich nicht zuwiderläuft, hat die Strafkammer die einzelnen Umstände der Tat noch nicht untersucht; dazu hatte sie, von ihrem Standpunkt aus, auch keinen Anlaß. Die bisherigen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.

13

Nach ihnen liegt es nicht fern, daß das Verhalten des Angeklagten - unabhängig von den Beweggründen, die ihn dazu führten - von objektiven Beobachtern als ein Protest gegen das Vorgehen der Polizei und als ein Vorwurf gegen diese, sie sei im Begriff, sich nazistischer Methoden zu bedienen, aufzufassen war und damit auch als Ausdruck einer Gegnerschaft zu den Methoden des nationalsozialistischen Regimes. Handelte es sich dabei um eine einmalige Verwendung der Art, daß die Kennzeichen nur kurz in das äußere Erscheinungsbild traten und daß damit eine Nachwirkung auf Dritte in einer dem Symbolgehalt dieser Kennzeichen entsprechenden Richtung von vornherein ausgeschlossen war, so bedürfte es der Feststellung besonderer Umstände, die das Handeln des Angeklagten dennoch als einen Verstoß gegen § 86 a StGB erscheinen lassen könnten. Ein solcher Verstoß könnte auch dann anzunehmen sein, wenn etwa zur Tatzeit in Berlin bei Öffentlichen Demonstrationen NS-Kennzeichen in einer Häufung verwendet worden wären, die den Schluß rechtfertigte, die Verwendung dieser Kennzeichen in der Öffentlichkeit habe - dem Schutzzweck des § 86 a StGB zuwider - gedroht, sich wieder einzubürgern.

14

Bei der erneuten Prüfung der den Angeklagten zu seinem Verhalten bestimmenden Beweggründe wird im übrigen zu berücksichtigen sein, daß - jedenfalls nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils - der Angeklagte, der noch vorher seinem Mißfallen über die durch die Demonstranten angerichteten Schäden Ausdruck gegeben hatte, unwiderlegt in großer Erregung war und vielleicht allein deswegen nicht die objektiv gegebene Möglichkeit zu besonneneren Gegenmaßnahmen (vgl. UA S. 5) ergriffen hat. Neue Feststellungen zur inneren Tatseite könnten Anlaß zu einer besonderen Prüfung des Unrechtsbewußtseins des Angeklagten geben; dabei wäre die in der Kundgabe von Mißachtung (§ 185 StGB) liegende Rechtsgutsverletzung nicht mit zu würdigen (vgl. BGHSt 10, 35;  15, 377) [BGH 06.02.1961 - AnwSt R 3/60].

Von Rechts wegen

 
Zitierungen
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