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Terranova-Terrapin
Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.06.1977, Az.: I ZR 114/73
„Terranova-Terrapin“
Angriff auf ein Unternehmen durch Kennzeichnungsverletzung; Firmenrechte und Warenzeichensrechte eines Unternehmens; Unterscheidungsfähigkeit und eigene Schutzfähigkeit einer Firma
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 03.06.1977
Referenz: JurionRS 1977, 11865
Aktenzeichen: I ZR 114/73
Entscheidungsname: Terranova-Terrapin

Verfahrensgang:

vorgehend:

OLG München - 27.09.1973

LG München I

Rechtsgrundlagen:

§ 16 Abs. 1 UWG

Art. 36 Satz 2 EWGV

Fundstellen:

DB 1977, 2436-2438 (Volltext mit amtl. LS)

MDR 1977, 997-999 (Volltext mit amtl. LS)

NJW 1977, 1587-1589 (Volltext mit amtl. LS) "Terranova-Terrapin"

Verfahrensgegenstand:

Terranova-Terrapin

BGH, 03.06.1977 - I ZR 114/73

Amtlicher Leitsatz:

  1. a)

    Zur Frage der Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils Terranova für ein Unternehmen, das Trockenmörtel herstellt, und zur Frage des Bestehens einer Verwechslungsgefahr mit der Kennzeichnung Terrapin für aus vorfabrizierten Einzelteilen zusammengesetzte Fertiggebäude und aus Einzelteilen zusammengesetzte Zellen.

  2. b)

    Allein der Umstand, daß von mehreren etwaigen Verletzern zunächst nur ein - einem anderen EG-Mitgliedstaat angehörendes - Unternehmen wegen einer Kennzeichnungsverletzung angegriffen wird, enthält noch keine willkürliche Diskriminierung dieses Unternehmens im Sinn des Art. 36 Satz 2 EWGV.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 1977
durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und
die Richter Dr. Schönberg, Dr. Frhr. v. Garam, Schwerdtfeger und Rebitzki
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Bayerischen Oberlandesgerichts München vom 27. September 1973 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das in dem vorbezeichneten Urteil ausgesprochene Verbot ein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zum Betrag von 500.000,00 DM oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht wird.

Tatbestand

1

Die Klägerin - mit Sitz in Freihung/Opf. - stellt her und vertreibt unter ihrer seit 75 Jahren bestehenden Firma "TERRANOVA Industrie C. A. K. & Co-" Baustoffe, nämlich Fertigputz für Fassaden (sog. Edelputz). Sie ist Inhaberin folgender Warenzeichen: Nr. 151 654 Wortzeichen "Terra"; Nr. 202 309 Wortbildzeichen "Terra" mit der Abbildung eines Sterns; Nr. 455 061 Wortzeichen "Terra Fabrikate"; Nr. 359 464 Wortbildzeichen "TERRANOVA" mit der Abbildung eines Hochrechtecks mit Trockenmörtel; Nr. 431 118 "Terranova" in einer besonderen Buchstabenanordnung; die Zeichen sind für eine Reihe von Baustoffen und Bauhilfsstoffen eingetragen; als Geschäftsbetrieb ist "Trockenmörtelfabrik, Baugeschäft und Baumaterialienhandlung" angegeben.

2

Die Beklagte - mit Sitz in England -, deren Firma "Terrapin (O.) Ltd." lautet, stellt her und vertreibt Fertighäuser, die sie unter der Bezeichnung "Terrapin" in den Verkehr bringt. Es handelt sich um in der Regel zweigeschossige Bauten, welche aus vorfabrizierten Einzelteilen an Ort und Stelle zusammengesetzt werden. Außerdem versieht sie aus Einzelteilen zusammengesetzte, für die Bauten bestimmte Zellen ebenfalls mit der Bezeichnung "Terrapin". In der Bundesrepublik wird die Beklagte selbst sowie durch ihre Tochtergesellschaft "Terrapin-Systembau N. GmbH", mit Sitz in Köln, tätig. Dem von der Beklagten angemeldeten Wortzeichen "Terrapin" ist auf den Widerspruch der Klägerin (aus ihren Warenzeichen Nr. 151 654 und 359 464) durch Beschluß des Bundespatentgerichts vom 3. Februar 1967 (28 W pat 11/66) die Eintragung versagt worden.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte sowohl aus Zeichenrecht als auch aus Firmenrecht auf Unterlassung der Bezeichnung ihrer Waren mit der Kennzeichnung "Terrapin" oder mit ihrem Firmennamen in Anspruch.

4

Die Klägerin, die Warengleichartigkeit und Branchennähe zwischen Baustoffen und transportablen Häusern für gegeben erachtet, hält die Bezeichnung "Terrapin" der Beklagten für verwechslungsfähig mit ihren eigenen Kennzeichnungen "Terra" und "Terranova". Die Bezeichnungen "Terra" und "Terranova" seien von Natur aus sowohl für Wände als auch für Wand- und Fassadenverputz bzw. für dekorativen Trockenmörtel geeignet, auf einen bestimmten Fertigungsbetrieb, nämlich den der Klägerin, hinzuweisen. Von den danach unterscheidungskräftigen Kennzeichen der Klägerin unterscheide sich die Kennzeichnung "Terrapin" der Beklagten nur durch ihre farblose Schlußsilbe "pin", durch die aber kein abweichender Gesamteindruck erzielt werde. Verwechslungsgefahr bestehe aber auch unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens; die Klägerin habe durch die intensive Benutzung ihres Zeichens "Terranova" eine starke Verkehrsgeltung erlangt; sie benutze ferner eine Anzahl weiterer "Terra"-Zeichen, wie u.a. "Terralta", "Terravaria", "Terrabona", "Terrano", "Terradur"; der Verkehr werde daher "Terrapin" als ein weiteres Serienzeichen der Klägerin werten. Zumindest werde der Verkehr enge wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen der Parteien vermuten; das liege deshalb besonders nahe, weil die Produktion von Fertighäusern ein verhältnismäßig neuer und wirtschaftlich aussichtsreicher Teilbereich des Bausektors sei, auf dem sich auch Hersteller von Baumaterialien betätigen würden und zwar überwiegend durch Tochtergesellschaften oder Vertragsfirmen.

5

Sie hat beantragt,

der Beklagten unter Strafandrohung zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zur warenzeichen- und/oder firmenmäßigen Kennzeichnung von aus vorfabrizierten Einzelteilen an Ort und Stelle zusammengesetzten und wieder zusammenlegbaren Fertiggebäuden im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Westberlin die Bezeichnung "TERRAPIN" ohne unterscheidungskräftigen Zusatz zu benutzen; insbesondere in Form ihres Firmennamens "Terrapin (O. ...) Ltd." und des Firmennamens ihrer Tochtergesellschaft "Terrapin Systembau N. ... GmbH";

  1. 1.

    insbesondere Fertiggebäude oder deren Einzelteile, nämlich Außenwandelemente; Fußbodenelemente, Dachelemente, Fensterelemente und/oder Punktfundamente mit dem Wort "Terrapin" zu versehen;

  2. 2.

    insbesondere auf Ankündigungen, Prospekten, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen u. dgl. für derartige Fertiggebäude oder deren Einzelteile die Bezeichnung "Terrapin" zu verwenden.

6

Sie hat ferner Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie ihre Verurteilung zur Rechnungslegung über den Umfang ihrer Verletzungshandlungen begehrt.

7

Die Beklagte stellt die Kennzeichnungskraft der Warenzeichen der Klägerin sowie ihres Firmenbestandteils "Terranova" in Abrede. "Terra", so hat die Beklagte ausgeführt, sei eine Beschaffenheitsangabe der aus Erderzeugnissen gewonnene. Waren der Klägerin; das lateinische Wort "nova" sei in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen; die Kombination "Terranova" enthalte keine darüberhinausgehende Eigenart. Überdies sei die Bezeichnung "Terranova" durch zahlreiche "Terra"-Zeichen Dritter geschwächt. Die Beklagte bestreitet ferner die Gleichartigkeit der Waren, für die die Klagezeichen eingetragen seien, mit den von ihr vertriebenen Waren; soweit in den Warenverzeichnissen der Klagezeichen gleichartige Waren enthalten seien, handle es sich um unzulässige und daher unbeachtliche Vorrats- und Defensivwaren. Firmenrechtlich sei entscheidend, daß die Branchen der Parteien völlig verschieden seien. Damit scheide, so hat die Beklagte weiter vorgetragen, eine Verwechslungsgefahr aus, zumal ihre Kennzeichnung "Terrapin" sich durch ihre Nachsilbe "pin" entscheidend von den Klagezeichen absetze. Auch unter dem Gesichtspunkt der Serienzeichen könne eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden; der Stammbestandteil "Terra" besitze als völlig verbrauchter Zeichenbestandteil in zahlreichen Drittzeichen keinen individuellen Hinweischarakter; selbst durch die lange Benutzung ihres Zeichens "Terranova" habe die Klägerin noch keine Hinweisfunktion für "Terra" als Stammbestandteil entsprechender Serienzeichen erlangt. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß die Verwechslungsgefahr um so geringer sei, je weiter sich die beiderseitigen Waren von einander entfernten. Damit entfalle aber - selbst wenn Warengleichartigkeit und Branchennähe unterstellt würden - eine Verwechslungsgefahr, weil sich so entfernte Waren wie Edelputz und Fertighäuser, die in verschiedenen Herstellungsstätten erzeugt und auf verschiedenen Absatzwegen vertrieben würden, gegenüberstünden.

8

Die Beklagte hat sich in der Berufungsinstanz unter Übernahme einer Vertragsstrafe verpflichtet, es im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen, Mörtel, Verputze, Beton, insbesondere Stahlbetonfundamente, Außenwandelemente, Fußbodenelemente, Dachelemente und Fensterelemente einzeln mit dem Zeichen "Terrapin" zu versehen, sowie derart gekennzeichnete Produkte feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen. Die Beklagte hat dazu klargestellt, daß diese Unterlassungserklärung nicht für Fertiggebäude oder Zellen, in denen die genannten Elemente vereinigt sind, gilt. Im Umfang der Unterlassungserklärung haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

9

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Beklagten unter Strafandrohung verboten,

10

im geschäftlichen Verkehr zur Warenzeichen- und/oder firmenmäßigen Kennzeichnung von - aus vorfabrizierten Einzelteilen an Ort und Stelle zusammengesetzten und wieder zusammenlegbaren - Fertiggebäuden oder aus Einzelteilen zusammengesetzten Zellen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Westberlin die Bezeichnung "Terrapin" zu benutzen, insbesondere in Form ihres Firmennamens "Terrapin (O.) Ltd." und des Firmennamens ihrer Tochtergesellschaft "Terrapin Systembau N. GmbH", insbesondere auf Ankündigungen, Prospekten, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen und dergleichen für derartige Fertiggebäude oder deren aus Einzelteilen zusammengesetzten Zellen die Bezeichnung "Terrapin" zu verwenden.

11

Es hat die Beklagte ferner zur Rechnungslegung über den Umfang der Verletzungshandlungen seit dem 28. Dezember 1962 verurteilt und die Schadensersatzpflicht der Beklagten für seit dem 28. Dezember 1962 entstandene und noch entstehende Schäden festgestellt. Im übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen; die Verfahrenskosten hat es der Beklagten auferlegt.

12

Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung.

13

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

14

I.

Der erkennende Senat hat durch Beschluß vom 31. Oktober 1975 (GRUR 1976, 145) dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 177 Abs. 3 des EWG-Vertrages folgende Frage vorgelegt:

15

Ist es mit den Vorschriften über den freien Warenverkehr (Art. 30, 36 EWG-Vertrag) vereinbar, wenn ein im Mitgliedstaat A ansässiges Unternehmen sich aufgrund seiner dort bestehenden Firmen- und Warenzeichensrechte der Einfuhr von gleichartigen Waren eines im Mitgliedsstaat B ansässigen Unternehmens widersetzt, wenn diese Waren im Staat B rechtmäßig mit einer Warenbezeichnung versehen worden sind, die mit der Firma und dem Warenzeichen, die im Land A dem dort ansässigen Unternehmen geschützt sind, verwechslungsfähig ist, wenn zwischen beiden Unternehmen keinerlei Beziehungen bestehen, ihre nationalen Kennzeichnungsrechte selbständig und unabhängig voneinander entstanden sind (keine Ursprungsgleichheit) und auch gegenwärtig keine wirtschaftlichen oder rechtlichen Abhängigkeiten außerzeichenrechtlicher Art zwischen den Unternehmen bestehen?

16

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat durch Urteil vom 22. Juni 1976 - Rechtssache 119/75 (GRUR Int. 1976, 402 = NJW 1976, 1578) wie folgt entschieden:

17

Es ist mit den Vorschriften des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr vereinbar, wenn ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen sich auf Grund eines nach den Rechtsvorschriften dieses Staates geschützten Firmen- und Warenzeichensrechts der Einfuhr der Waren eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens widersetzt, die nach den Rechtsvorschriften dieses Staates mit einer Bezeichnung versehen worden sind, welche zu Verwechselungen mit dem Warenzeichen und der Firma des ersten Unternehmens Anlaß gibt, vorausgesetzt, daß zwischen den betreffenden Unternehmen weder eine wettbewerbsbeschränkende Absprache irgendwelcher Art noch irgendeine rechtliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit besteht und daß ihre jeweiligen Rechte unabhängig voneinander begründet worden sind.

18

Nach dieser verbindlichen Auslegung hindern die Vorschriften des EWG-Vertrages über den freien Warenverkehr die Klägerin nicht, aufgrund ihrer nach deutschem Recht begründeten Firmen- und Warenzeichenrechte die in der Bundesrepublik Deutschland erfolgende Benutzung einer verwechslungsfähigen Warenkennzeichnung durch die Beklagte zu unterbinden, obwohl die Beklagte dadurch in der Einfuhr ihrer in Großbritannien rechtmäßig gekennzeichneten Ware behindert wird. Vorausgesetzt ist dabei nach den Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (aaO), daß zwischen den Parteien weder eine wettbewerbsbeschränkende Absprache irgendwelcher Art noch irgendeine rechtliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit besteht und daß die jeweiligen Rechte der Parteien unabhängig voneinander begründet worden sind. Hiervon ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auszugehen, so daß es darauf ankommt, ob das Berufungsgericht der Klage (in dem angeführten Umfang) nach innerdeutschem Kennzeichnungsrecht ohne Rechtsverstoß stattgeben konnte. Das ist aber der Fall.

19

II.

1.

Das Berufungsgericht hat die Klage im wesentlichen für begründet erachtet und zwar in erster Linie aus Firmenrecht, aber auch aus dem Warenzeichen Nr. 359 464 "Terranova". Es hat den Firmenbestandteil "Terranova" als hinreichend unterscheidungskräftig angesehen und ihm eine selbständige Schutzfähigkeit zugebilligt. Die Bezeichnung "Terranova", so hat das Berufungsgericht ausgeführt, habe sich weder zum Freizeichen noch zum Gattungsbegriff für Edelputz schlechthin entwickelt. Eine Schwächung ihrer Kennzeichnungskraft durch andere Firmen- oder Warenbezeichnungen mit dem Bestandteil "Terra" könne nicht festgestellt werden; zwar sei der Bestandteil "Terra" auch auf dem Bausektor ein beliebtes Kennzeichnungsmittel, doch habe die vom Deutschen Industrie- und Handelstag durchgeführte Umfrage ergeben, daß ein nicht unerheblicher Teil der interessierten Verkehrskreise in der Bezeichnung "Terranova" einen Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin sehe. Im Hinblick auf den Bekanntheitsgrad von "Terranova" bestehe Verwechslungsgefahr mit der von der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland benutzten Kennzeichnung "Terrapin", zumal der flüchtige Verkehr auf die identischen Anfangssilben besonders achte und diese Anfangssilben den Gesamteindruck beider Zeichen maßgeblich bestimmten; der unterscheidende Zusatz "pin" sei nicht geeignet, dem Zeichen "Terrapin" so viel Eigenwert zu verleihen, um Verwechslungen mit dem starken Zeichen "Terranova" auf eine unbedeutende Zahl von Fällen zu beschränken. Es bestehe auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr; Fertighäuser oder aus Einzelteilen zusammengefügte Zellen, die mit der Bezeichnung "Terrapin" versehen seien, würden im Hinblick auf die Bekanntheit von "Terranova" als Produkt dieser Firma angesehen. Der Geschäftsgegenstand der Betriebe der Parteien liege nicht so weit auseinander, daß schon aus diesem Grund eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen wäre; Fertighäuser würden von Unternehmen der verschiedensten Art hergestellt, insbesondere auch von Unternehmen, die mit dem Bauwesen herkömmlicher Art in engster Berührung stünden; ferner würden auch Fertighäuser in erheblichem Umfang mit Außenputz der von der Klägerin hergestellten Art versehen. Schließlich bestehe auch Warengleichartigkeit im zeichenrechtlichen Sinne.

20

2.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der zeichenrechtlichen Begründung des Berufungsgerichts allenthalben beigetreten werden kann, da seine firmenrechtliche Begründung das Berufungsurteil trägt.

21

III.

1.

Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß - aufgrund der Verkehrsübung, sich zur kurzen Kennzeichnung eines Unternehmens einer naheliegenden Abkürzung zu bedienen - im Rahmen des Schutzes der vollständigen Firmenbezeichnung auch ein Firmenbestandteil einen eigenen Schutz aus § 16 Abs. 1 UWG genießen kann, wenn er seiner Art nach - im Vergleich zu den übrigen Bestandteilen der Firma - geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen durchzusetzen, mag er auch eine Verkehrsgeltung in dem vorbezeichneten Sinn nicht erlangt haben (BGHZ 11, 214, 216 - KfA). Die danach vorausgesetzte eigene Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils "Terranova" - aus der unverkürzten Firmenbezeichnung der Klägerin "TERRANOVA Industrie C. A. K. u. Co." - hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei bejaht. Es hat dabei zugunsten der Beklagten unterstellt, daß der Bestandteil "TERRA" für sich allein als beschreibend für die mineralischen Bestandteile der Produkte der Klägerin verstanden werden könne; es ist ferner davon ausgegangen, daß der weitere Kennzeichnungsbestandteil "NOVA" als im deutschen Sprachgebrauch übliches Wort der lateinischen Sprache keine Unterscheidungskraft besitze. Wenn es gleichwohl der Gesamtbezeichnung "Terranova" eine hinreichende Unterscheidungskraft zugebilligt hat, so kann das nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden. Für die Unterscheidungskraft kommt es auf den Gesamteindruck des Kennzeichens als Ganzes an, so daß eine hinreichende Unterscheidungskraft auch durch die eigenartige Wortverbindung von an sich farblosen und beschreibenden Zeichenbestandteilen herbeigeführt werden kann (BGH GRUR 1957, 561, 562 - Rhein-Chemie; 1960, 296, 297 - Reiherstieg Holzlager). Das ist nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall. Das Berufungsgericht hat dabei insbesondere berücksichtigt, daß die Bezeichnung "TERRANOVA" auf irgendwie bearbeitete mineralische Bestandteile des Produkts hindeute. Es ist jedoch nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht mit Rücksicht auf diesen nur anklingenden Sachhinweis und mit Rücksicht auf die erhebliche Entfernung des Endprodukts Trockenmörtel von den unmittelbar aus Erdreich gewonnenen Naturprodukten verneint hat, daß die Gesamtbezeichnung "TERRANOVA" die Eigenschaften, die Zusammensetzung oder die Verwendbarkeit des Produkts beschreibe.

22

2.

Eine Schwächung des Firmenbestandteils "Terranova" der Klägerin durch das Bestehen und Aufkommenlassen ähnlicher Bezeichnungen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß verneint. Es hat hierzu festgestellt, daß in zahlreichen Firmenbezeichnungen und zwar auch aus der Baubranche, ferner in vielen Sachbezeichnungen und Warenzeichen die Bezeichnung "Terra" verwendet werde, "Terra" also ein beliebtes Kennzeichnungsmittel auch auf dem Bausektor sei. Wenn das Berufungsgericht trotz dieser zahlreichen Firmennamen, Sachbezeichnungen und Warenzeichen, die unter Verwendung des Wortes "Terra" gebildet sind, eine Schwächung der Gesamtbezeichnung "Terranova" als nicht eingetreten erachtet hat, so kann diese tatrichterliche Würdigung nicht aus Rechtsgründen angegriffen werden. Das Berufungsgericht konnte sich hierzu auf das Umfrageergebnis des Deutschen Industrie- und Handelstags stützen. Danach sieht der Verkehr zwar in der Bezeichnung "Terra" keinen individuellen Herkunftshinweis; die Gesamtbezeichnung "Terranova" wird jedoch dagegen im Bereich der Industrie- und Handelskammern der Länder Bayern, Baden-Württemberg und Hessen (ohne Kassel) von über 52 % der Antworten als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes "Unternehmen angesehen"; 34, 23 % der Antworten haben dabei die Bezeichnung "Terranova" als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin gewertet. Diesem Befragungsergebnis konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler eine Stärkung der Unterscheidungskraft der Bezeichnung "Terranova" zugunsten der Klägerin entnehmen. In den Bereichen der übrigen Industrie- und Handelskammern ist das Befragungsergebnis zwar für die Klägerin erheblich ungünstiger, jedoch mit 8,44 % (in Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und im Saarland) und 6,4 % (in Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen, Berlin und Kassel) der Antworten, die in "Terranova" einen Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerin sehen, nicht so gering, daß das Berufungsgericht davon hätte ausgehen müssen, daß die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "Terranova" räumlich beschränkt allein im Bereich der Kammergruppe Süd eine Stärkung erfahren hätte.

23

Das Berufungsgericht hat dabei, entgegen der Meinung der Revision, auch nicht übersehen, daß die Firma V. ... S. AG E. die Bezeichnung "Terranova" für einen Edelputz benutzt. Nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat diese Kennzeichnungsbenutzung nicht verhindert, daß die Klägerin in dem angeführten Umfang mit ihrem Firmenbestandteil im Verkehr bekannt geworden ist; im Bereich der Kammergruppe Süd sehen über 52 % der Antworten in der Bezeichnung "Terranova" einen individuellen Herkunftshinweis auf einen bestimmten Betrieb und zwar ohne diese Kennzeichnung der Firma V. S. AG oder einem oder mehreren anderen bestimmten Betrieben Dritter zuzuschreiben. Im Bereich der Kammergruppe West ist nach dem Befragungsergebnis zwar die Firma V. S. ... AG häufiger als das Unternehmen der Klägerin mit der Bezeichnung "Terranova" in Verbindung gebracht worden. Daraus ergibt sich aber noch nicht zwingend eine Schwächung der Kennzeichnungskraft des Firmenbestandteils "Terranova" der Klägerin, zumal im Bereich der Kammergruppe Nord die Nennungen für die Klägerin und die Firma V. S. ... AG - mit leichtem Übergewicht für letztere - nahezu gleich sind. Die tatrichterliche Würdigung, die im Ergebnis darauf hinausläuft, daß durch diese örtlichen Besonderheiten keine entscheidende Schwächung eingetreten sei, kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden (vgl. BGH GRUR 1966, 38, 41 - Centra).

24

Ob das Berufungsgericht aus dem Gesamtergebnis der Befragung und aus der Anführung der Bezeichnung "Terranova" im "Großen Brockhaus" als "Handelsname" und im "Baustoff-Lexikon" als "Markenname" bereits auf eine starke Verkehrsdurchsetzung der Klägerin mit ihrem Firmenbestandteil "Terranova" schließen konnte, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Es kann jedenfalls nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, wenn das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung davon ausgegangen ist, daß es der Klägerin durch ihre 75 Jahre währende Firmenbenutzung gelungen sei, ihren Firmenbestandteil "Terranova" in seiner Unterscheidungskraft zu stärken.

25

IV.

1.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr hat das Berufungsgericht bejaht. Auf Grund des Bekanntheitsgrads des Firmenbestandteils "Terranova", so hat das Berufungsgericht ausgeführt, bestehe die Gefahr, daß die angesprochenen Verkehrskreise den Unterschied der Kennzeichnung "Terrapin" weder in schriftlicher noch in klanglicher Hinsicht wahrnähmen, zumal der flüchtige Verkehr auf die - in beiden Bezeichnungen identisch verwendeten - Anfangssilben besonders achte und diese Anfangssilben den Gesamteindruck beider Zeichen maßgeblich bestimmten; der unterscheidende Zusatz "pin" sei nicht geeignet, dem Zeichen "Terrapin" so viel Eigenwert zu verleihen, um Verwechslungen mit dem starken Zeichen "Terranova" auf eine unbedeutende Zahl von Fällen zu beschränken. Im übrigen bestehe auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr dergestalt, daß Fertighäuser oder aus Einzelteilen zusammengefügte Zellen, die mit der Bezeichnung "Terrapin" versehen seien, im Hinblick auf die Bekanntheit von "Terranova" als Produkt dieser Firma angesehen würden.

26

2.

Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe es nicht darauf abstellen dürfen, daß der flüchtige Verkehr auf die Anfangssilben besonders achte. Zwar kann, wie in der Rechtsprechung anerkannt ist, ein beschreibender und daher für sich schutzunfähiger Kennzeichenbestandteil - trotz seiner notwendigen Mitberücksichtigung für den Gesamteindruck - grundsätzlich nicht das charakteristische Merkmal des Gesamtzeichens darstellen (BGH GRUR 1967, 485, 486 - badedas). Besteht aber das Gesamtzeichen ausschließlich aus für sich schutzunfähigen Bestandteilen, kann auch ein solcher an sich schutzunfähiger Zeichenbestandteil durch seine Betonung und Herausstellung in der Wortfolge, im Wortsinn oder in der Gesamtzeichengestaltung charakteristisch für das Gesamtzeichen werden (vgl. BGH GRUR 1975, 370, 371 - Protesan). Hier besteht zwar die Besonderheit, daß es - und zwar auch auf dem Bausektor - zahlreiche Kennzeichnungen gibt, die unter Verwendung des Zeichenbestandteils "Terra" gebildet sind. Das schließt aber nicht aus, daß gleichwohl der Verkehr in der durch eine 75-jährige Benutzung erstarkten Gesamtbezeichnung "Terranova" sein Hauptaugenmerk in erster Linie auf die Anfangssilben richtet, ohne dabei jedoch die Nachsilben völlig zu übergehen. Dabei konnte es das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler auf den im allgemeinen nur flüchtigen Verkehr abstellen. Auch wenn sich die Beklagte mit ihren Erzeugnissen und mit ihrer Werbung in erster Linie an Behörden und Gewerbebetriebe wendet, so werden doch auch kleinere Betriebe sowie andere Bauinteressenten angesprochen, bei denen mit einer besonders sorgfältigen Beachtung der Firmen- und Warenzeichen nicht ohne weiteres gerechnet werden kann. Der Umstand, daß es auf dem Bausektor zahlreiche, unter Verwendung des Wortes "Terra" gebildete Kennzeichnungen gibt, nötigt zwar den Verkehr, auf die Unterschiede der ihm entgegentretenden Kennzeichen zu achten. Gleichwohl kann es nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, wenn das Berufungsgericht mit Rücksicht auf den Bekanntheitsgrad des Firmenbestandteils "Terranova" der Klägerin und im Hinblick auf die wenig unterscheidende Endsilbe "pin" im Zeichen "Terrapin" das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr jedenfalls in dem Sinne bejaht hat, daß der Verkehr zu der Annahme von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen kommen könne. Eine solche Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann auch bei warenverschiedenen Branchen in Frage kommen (BGH GRUR 1959, 484, 486 - Condux) und zwar vornehmlich dann, wenn es sich um Geschäftsbereiche handelt, die sich - trotz Verschiedenheit der Waren - sachlich nahestehen. Hält es der Verkehr, aus welchen Gründen auch immer, für möglich, daß an sich verschiedene Waren, die ihm von Unternehmen mit identischen oder verwechslungsfähigen Bezeichnungen angeboten werden, aus Unternehmen stammen, die sich auf beiden Wirtschaftsgebieten betätigen, so ist die Verwechslungsgefahr trotz dieser Unterschiede zu bejahen (BGH GRUR 1974, 162, 163 - etirex).

27

Das ist aber hier nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Das Berufungsgericht hat hierzu im einzelnen festgestellt, daß Fertighäuser und deren Teile von branchenmäßig der Klägerin nahestehenden Unternehmen hergestellt und auch bei Fertighäusern solche Baumaterialien verwendet würden, die branchenmäßig der Klägerin nahestünden, und schließlich, daß auch Fertighäuser in erheblichem Umfang mit Außenputz der von der Klägerin hergestellten Art versehen würden. Hierfür ist es ohne entscheidende Bedeutung, daß bei der Herstellung von Fertighäusern zwischen einer Fertigung mit Holzkonstruktionen und mit Stahl- sowie Betonkonstruktionen zu unterscheiden ist. Denn der Verkehr stellt es nach der Lebenserfahrung, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, weniger auf die Einzelmerkmale der Konstruktion als vielmehr auf das fertige Produkt, nämlich das Fertighaus und dessen vorfabrizierte Bauelemente ab. Es kommt daher für die Branchennähe der Parteien nicht darauf an, daß das von der Beklagten vertriebene Fertighaus und dessen Bauelemente auf einer Holzkonstruktion beruhen und keine Verputzarbeit erfordern. Aus dem gleichen Grunde ist es unerheblich, ob die Feststellung des Berufungsgerichts, daß auch ein Edelputzhersteller ein Fertighaus aus einer mit einer Beschichtungsmasse versehenen Holzkonstruktion herstelle, verfahrensrechtlich einwandfrei getroffen worden ist. Der Verkehr orientiert sich zwar an den konkreten Marktverhältnissen und -gegebenheiten, jedoch nicht ohne eine gewisse Verallgemeinerung, zumindest im Hinblick auf die Frage, ob sich ein Unternehmen einer bestimmten Branche nunmehr auch mit einem anderen Warenvertrieb befaßt oder sich in einer sonstigen Form wirtschaftlich in einer anderen Branche betätigt oder auch nur beteiligt. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß diese Annahme hier nicht ausgeschlossen werden könne, ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

28

V.

1.

In dem Vorlageverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die Kommission (siehe Urteil des EuGH vom 22. Juni 1976 aaO) Vorbehalte gegenüber der Auffassung geltend gemacht, daß die Grundsätze für die Verwechslungsgefahr und die Warengleichartigkeit im Firmen- und Warenzeichenrecht sich ausschließlich nach dem Recht der Mitgliedstaaten bestimmten. Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit, so hat die Kommission (aaO) ausgeführt, seien zentrale Begriffe des Firmen- und Warenzeichensrechts, die ihr Wesen ausmachten. Die Grundsätze, die in den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten angewandt würden, um den Schutzumfang der nationalen Warenzeichenrechte zu bestimmen, hätten unmittelbare Auswirkungen auf die Freiheit des Warenverkehrs. Insoweit als sie den Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft berührten, seien sie einer Beurteilung durch das Gemeinschaftsrecht zugänglich. Ein vorbehaltloser Rückgriff auf die nationalen Rechte, die möglicherweise wesentlich voneinander abwichen, könne nicht in Betracht kommen, denn dies käme einem Verzicht auf die Gewährleistung der Schutzrechte nach Maßgabe der Zielsetzung und Rechtsgrundsätze des Gemeinsamen Marktes gleich. Die Festlegung und Beurteilung dieser Grundsätze stünden nicht zur Disposition des Gesetzgebers, der Gerichte oder Behörden eines jeden Mitgliedstaats, sondern müßten anhand der Maßstäbe des Gemeinschaftsrechts erfolgen, über die im Rahmen der Auslegung des Artikels 36 EWG-Vertrag der Gerichtshof zu entscheiden habe. Der Gerichtshof habe zwar nicht zu beurteilen, ob im konkreten Fall Firmennamen oder Warenzeichen als verwechslungsfähig anzusehen seien oder nicht, er habe aber die Grundsätze zu bestimmen, nach denen diese Beurteilung vorzunehmen sei. In diesem Zusammenhang sei zu bedenken, daß die Frage, ob Zeichen verwechslungsfähig sind und ob sie gleichartige Waren betreffen, auf der Ebene der Gemeinschaft eine neue Dimension gewinne. Konfliktfälle in größerem Umfange könnten in einem Gemeinsamen Markt entstehen, der durch den Warenverkehr zwischen mehreren Mitgliedstaaten und dadurch gekennzeichnet sei, daß neun verschiedene Warenzeichenrechte nebeneinander bestünden. Nach Gemeinschaftsrecht müßten die Grundsätze für die Verwechslungsfähigkeit auf das strikte Minimum zurückgeführt werden, das notwendig sei, um den Schutz der nationalen Zeichenrechte zu gewährleisten.

29

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat zu dieser - erst in dem bei ihm anhängigen Vorlageverfahren erörterten - Frage nicht in einer den erkennenden Senat bindenden Weise Stellung genommen, da ihm hierzu keine Fragen nach Art. 177 des EWG-Vertrages vorgelegt worden waren. Er hat jedoch ausgeführt, daß seine Beantwortung der oben zu Ziff. I angeführten Vorlagefrage nicht der Entscheidung der Frage vorgreife, ob die Berufung eines Unternehmens auf die Gleichartigkeit von Waren aus verschiedenen Mitgliedstaaten und auf die Gefahr einer Verwechslung von in diesen Staaten gesetzlich geschützten Warenzeichen oder Handelsnamen gegebenenfalls - insbesondere im Hinblick auf Art. 36 S. 2 des EWG-Vertrages - die Anwendung von Gemeinschaftsrecht ins Spiel bringen könne. Denn das innerstaatliche Gericht, so hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ausgeführt, habe, wenn es die Gleichartigkeit der Ware und die Verwechslungsgefahr bejahe, im Rahmen der genannten Bestimmung weiter zu prüfen, ob die Ausübung der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte nicht ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten darstelle. Es müsse in diesem Zusammenhang insbesondere untersuchen, ob die umstrittenen Rechte vom Inhaber ohne Ansehung der nationalen Zugehörigkeit eines etwaigen Verletzers mit der gleichen Strenge ausgeübt würden.

30

2.

Damit hat sich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht der weitergehenden Auffassung der Kommission angeschlossen, nach der die für das Kennzeichnungsrecht und seinen Schutzumfang zentralen Begriffe der Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit - und dementsprechend auch der Branchennähe im Firmenrecht - im Interesse des freien Warenverkehrs in dem Gemeinsamen Markt auf das strikte Minimum, das zur Gewährleistung eines nationalen Kennzeichnungschutzes notwendig sei, zurückzuführen seien. Dem tritt der erkennende Senat bei. Die Bestimmungen des EWG-Vertrages über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten (Art. 30 ff) bieten keine Grundlage zu einer solchen Einschränkung des von den nationalen Rechtsordnungen gewährten Schutzumfangs der durch Art. 36 S. 1 des EWG-Vertrages in ihrem Bestand anerkannten und gewährleisteten Kennzeichnungsrechte. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (aaO) ausgeführt hat, stehen die Bestimmungen des EWG-Vertrags über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten Einfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind; Art. 36 des EWG-Vertrages erlaubt Beschränkungen des freien Warenverkehrs, soweit sie zur Wahrung der Rechte gerechtfertigt sind, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen.

31

Zum spezifischen Gegenstand der Kennzeichnungsrechte gehört aber - ungeachtet der teilweise unterschiedlichen Schutzrechtssysteme und ungeachtet der im einzelnen unterschiedlichen Ausgestaltung der von den nationalen Rechtsordnungen gewährten Kennzeichnungsrechte - ihr Wesen als Ausschlußrechte von einem zumindest eigentumsähnlichen Charakter mit einem sachlichen und räumlichen Schutzumfang. In diesen Rechtsbestand hat der EWG-Vertrag, der die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt läßt (Art. 222 des EWG-Vertrages), nicht eingegriffen, wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (aaO) anerkannt hat. Ein solcher Eingriff ergibt sich insbesondere auch nicht aus Art. 36 S. 2 des EWG-Vertrages. Nach Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hat danach zwar das innerstaatliche Gericht, wenn es Warengleichartigkeit und Verwechslungsgefahr bejaht, zu prüfen, ob die Ausübung der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte nicht ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten darstellt; aus diesem Grund hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften insbesondere die weitere Prüfung für erforderlich gehalten, ob die umstrittenen Rechte vom Inhaber ohne Ansehen der nationalen Zugehörigkeit eines etwaigen Verletzers mit der gleichen Strenge ausgeübt werden. Dagegen hat es der Gerichtshof ersichtlich nicht für gerechtfertigt angesehen, den von den nationalen Rechtsordnungen zugebilligten Schutzumfang der Kennzeichnungsrechte, der durch die Einbeziehung verwechslungsfähiger Kennzeichnungen (im Warengleichartigkeitsbereich bezw. in Branchennähe im Firmenrecht) seine Abgrenzung erfährt, auf ein Minimum zu reduzieren, wie es die Kommission vorgeschlagen hatte; denn dadurch würde der Inhalt der Kennzeichnungsrechte selbst und damit ihr vom EWG-Vertrag hingenommener Bestand und nicht allein ihre Ausübung betroffen.

32

3.

Damit erübrigt sich die - von der Beklagten angeregte - erneute Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu der von der Kommission aufgeworfenen Frage einer Reduzierung des Schutzumfangs der Kennzeichnungsrechte auf ein Minimum. Zu dieser Frage hat der Gerichtshof bereits in seinem angeführten Urteil vom 22. Juni 1976 in dem im vorliegenden Rechtsstreit durch Beschluß des erkennenden Senats vom 31. Oktober 1975 eingeleiteten Vorlageverfahren Stellung genommen. Der Umstand, daß diese Stellungnahme des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht auf eine ausdrückliche Frage des erkennenden Senats erfolgt ist, nimmt ihr nicht ihre sachliche Bedeutung. Damit entfällt aber die Verpflichtung des erkennenden Senats zu einer erneuten Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 177 Abs. 3 des EWG-Vertrages (vgl. BGHZ 53, 304, 309 - Diskothek).

33

4.

Die Revision sieht zu Unrecht eine willkürliche Diskriminierung der Beklagten (im Sinn der Stellungnahme des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften) darin, daß die Klägerin die Beklagte als britisches Unternehmen mit ihrer Kennzeichnung "Terrapin" angreife, während es auf dem Bausektor Hunderte von anderen Terra-Bezeichnungen gäbe, gegen die die Klägerin nicht vorgehe.

34

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wird zwar die Bezeichnung Terra in zahlreichen Firmenbezeichnungen und zwar auch aus der Baubranche, ferner in vielen Sachbezeichnungen und Warenzeichen verwendet. Gleichwohl ist dadurch, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt hat, eine Schwächung der Kennzeichnung der Klägerin "Terranova" nicht eingetreten (oben Ziff. III, 2). Das spricht dafür, daß die fraglichen Terra-Bezeichnungen in ihrer konkreten Gesamtgestaltung auf den jeweiligen Warengebieten im allgemeinen einen nach der Verkehrsauffassung hinreichenden Abstand halten, um auch Verwechslungen mit dem Klagezeichen auszuschließen; denn zur Schwächung eines Gesamtzeichens, wie es die Kennzeichnung "Terranova" ist, kann im allgemeinen nur eine Benutzung von nach ihrem Gesamteindruck ähnlichen Zeichen führen (vgl. BGH GRUR 1958, 81, 82 - Thymopect). Soweit darüberhinaus Terra-Bezeichnungen im Verwechslungsbereich des Klagezeichens benutzt werden sollten, ist nichts festgestellt und auch kein Anhaltspunkt erkennbar, der das Vorgehen der Klägerin allein gegen die Beklagte als willkürliche Diskriminierung erscheinen lassen könnte. Das gilt auch, soweit es sich um die Firma V. S. AG Essen handelt, die - nach dem Sach-Vortrag der Klägerin - ihre Warenkennzeichnung "Terranova" aufgrund einer Abrede mit der Klägerin benutzt. Im übrigen kann allein der Umstand, daß von mehreren etwaigen Verletzern zunächst nur ein Unternehmen belangt wird, im allgemeinen noch nicht als willkürliche Diskriminierung dieses Unternehmens angesehen werden.

35

5.

Die Revision sieht ferner zu Unrecht eine verschleierte Beschränkung des Warenverkehrs, die nicht mehr durch den spezifischen Gegenstand der Kennzeichnungsrechte der Klägerin gedeckt sei, darin, daß die Klägerin ihre angeblichen Verbotsrechte als Druckmittel verwendet habe, um sich wirtschaftliche Monopolstellungen zu verschaffen. Die Klägerin, so hat die Beklagte vorgetragen, toleriere seit 1965 die Firmenbezeichnung Terra-Bau- und Siedlungs GmbH in München und seit 1969 die Firmenbezeichnung T. W. GmbH in Augsburg jeweils unter der Bedingung, daß diese Baugesellschaften ihren gesamten Bedarf an Edelputz ausschließlich bei der Klägerin deckten. Ferner habe die Klägerin im Jahre 1969 der Beklagten ein ähnliches Angebot dahingehend gemacht, daß sie die Benutzung der Kennzeichnung Terrapin dulden werde, wenn ihr der Alleinvertrieb übertragen würde.

36

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses weitgehend neue Tatsachenvorbringen - wie die Revision meint - deshalb noch in der Revisionsinstanz zulässig ist, weil erst aufgrund der angeführten Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch diese bislang unerheblichen Umstände für die Beurteilung Bedeutung erlangt hätten. Eine etwaige Unzulässigkeit des Vorgehens der Klägerin gegenüber den angeführten Firmen in München und Augsburg - etwa aus Wettbewerbs- oder kartellrechtlichen Gründen - ließe noch keine zwingenden Schlüsse für die Beurteilung des behaupteten Angebots der Klägerin an die Beklagte zu. Aus diesem Angebot läßt sich - selbst wenn die behaupteten Abmachungen der Klägerin mit den beiden Firmen in München und Augsburg berücksichtigt werden - noch nichts Abschließendes dazu entnehmen, daß es der Klägerin sachlich überhaupt nicht um die Durchsetzung ihrer beanspruchten Kennzeichnungsrechte geht, sondern allein um deren Ausnutzung als Mittel eines - ihr sonst keinesfalls gewährten - Alleinvertriebsrechts für Terrapin-Erzeugnisse. Der Bundesgerichtshof hat zwar die Geltendmachung von Kennzeichnungsrechten mißbilligt, wenn dadurch lediglich ein ausländisches Unternehmen in seiner beabsichtigten Geschäftstätigkeit im Inland behindert oder jedenfalls zugunsten des inländischen Zeicheninhabers zu Zugeständnissen durch Gewährung eines Alleinvertriebsrechts veranlaßt werden sollte (vgl. BGHZ 46, 130, 133 - Modess; BGH GRUR 1967, 304, 306, 307 - Siroset) oder wenn der Import bestimmter Auslandswaren durch die Inlandsanmeldung einer Vielzahl von Kennzeichnungen, unter denen diese Waren bislang ohne formellen Kennzeichnungsschutz durch andere Unternehmen importiert und vertrieben worden waren, monopolisiert werden sollte (vgl. BGH vom 04.02.1977 - I ZR 129/75). Für eine solche Fallgestaltung liegen hier jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, wenn sich die Klägerin auf ihre 75 Jahre währende Firmenbenutzung und die daraus erwachsenen Kennzeichnungsrechte, die sie schon in früher Zeit verteidigt hat (vgl. den von der Klägerin geführten Rechtsstreit: RG GRUR 1931, 402 und KG GRUR 1932, 809 - Terranova/Terrameyer), beruft.

37

VI.

Schließlich rügt die Revision ohne Erfolg, daß sich das Berufungsgericht bei der Fassung des Verbots nicht an den Klageantrag gehalten habe, der sich auf ein Verbot der Kennzeichnung "Terrapin" ohne Beifügung eines unterscheidungskräftigen Zusatzes beschränkt habe. Das Berufungsgericht hat sein Verbot, wie es erforderlich ist, der konkreten Verletzungsform angepaßt (BGH GRUR 1974, 84, 88 - Trumpf). Ein solches Verbot konnte es ohne Rechtsverstoß als vom Klageantrag erfaßt ansehen. Ein nur in Ausnahmefällen gerechtfertigtes Verbot jedweder Benutzung der Bezeichnung "Terrapin" in welcher Zusammensetzung auch immer (vgl. BGHZ 4, 96, 105 - Farina/Urkölsch), hat das Berufungsgericht nicht ausgesprochen; es hat es durch seine Verbotsfassung vielmehr der Beklagten überlassen, durch welche Abänderung oder Zusätze diese künftig eine Verwechslungsgefahr vermeiden will. Damit hat das Berufungsgericht der Klägerin nicht mehr zugebilligt als beantragt war; der auf ein Verbot der Kennzeichnung ohne unterscheidungskräftigen Zusatz gerichtete Klageantrag sollte ebenfalls nur dem Umstand Rechnung tragen, daß der Beklagten die Benutzung der Bezeichnung "Terrapin" nicht schlechthin und ohne Rücksicht auf die konkrete Benutzungsform verboten werden kann. Ob es bei diesem Sachverhalt insoweit überhaupt einer teilweisen Abweisung des Unterlassungsantrags bedurft hätte, kann offen bleiben.

38

Angesichts dieser auf die konkrete Verletzungsform abgestellten Fassung des Verbots bedarf es auch keiner Entscheidung, durch welche Abänderung ihrer beanstandeten Kennzeichnung, insbesondere durch welche Zusätze die Beklagte eine Verwechslungsgefahr vermeiden kann. Insoweit wird in die freie Unternehmerentscheidung der Beklagten nicht eingegriffen. Es besteht jedoch - im Hinblick auf die angeführte Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und auf das Vorbringen der Revision zur Niederlassungsfreiheit der Angehörigen der Mitgliedstaaten und der Gesellschaften (im Sinn des Art. 58 des EWG-Vertrages) nach Art. 52 des EWG-Vertrages - Veranlassung darauf hinzuweisen, daß sich die zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Maßnahmen in einem solchen Fall, in dem es um die Ausdehnung des Geschäftsverkehrs eines Unternehmens in einem Mitgliedstaat in den Bereich eines anderen Mitgliedstaats geht, nicht allein nach dem Ausmaß und der Intensität der Verwechslungsgefahr der beanstandeten Kennzeichnung für die fraglichen Waren bestimmen. Vielmehr wird in einem solchen Fall auch weiter zu berücksichtigen sein, ob aufgrund der Besonderheiten des Gemeinsamen Markts eine Verwechslungsgefahr zwischen Kennzeichnungen von Unternehmen aus verschiedenen Mitgliedstaaten nicht bereits durch eindeutige nicht übersehbare Zusätze über die Herkunft der Ware aus dem Unternehmen eines anderen Mitgliedstaats beseitigt werden kann; der Verkehr wird in solchen Fällen - angesichts des ihm bekannten Zusammenwachsens des Gemeinsamen Markts mit der Folge eines umfangreichen Warenangebots aus anderen Mitgliedstaaten und der sich daraus ergebenden verstärkten Möglichkeit von Kennzeichnungskollisionen - Kennzeichnungen, die eindeutig auf die Warenherkunft aus einem anderen Mitgliedstaat verweisen, selbst bei im übrigen ähnlicher Kennzeichnung nicht ohne weiteres einem inländischen Unternehmen zurechnen oder aufgrund dieser Kennzeichnung betriebliche oder organisatorische Zusammenhänge annehmen. Das setzt aber voraus, daß dem Verletzer - wovon hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausgegangen werden kann - an seiner im Inland beanstandeten Kennzeichnung jedenfalls im Ursprungsland ein Kennzeichnungsrecht (Firmen- oder Markenrecht) zusteht, da ihm andernfalls im allgemeinen kaum ein schutzwürdiges Interesse zuzubilligen sein wird, die Kennzeichnung in einer ihre Identität möglichst nicht berührenden Form (vgl. Art. 6 quinquies, Abschnitt C Abs. 2 PVÜ) auch im Inland weiterzubenutzen.

39

VII.

Die Revision der Beklagten war danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Kosten des Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sind Kosten eines zum Revisionsrechtszug gehörigen Zwischenstreits; einer besonderen Kostenentscheidung bedarf es insoweit nicht.

40

Mit Rücksicht auf die zwischenzeitliche Änderung der Bestimmung des § 890 ZPO war die Androhung von Zwangsmitteln zur Durchsetzung des vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verbots neu zu fassen.

Krüger-Nieland
Schönberg
v. Gamm
Schwerdtfeger
RiBGH Rebitzki ist krankheitshalber an der Unterzeichnung verhindert. Krüger-Nieland

Von Rechts wegen

Verkündet am 3. Juni 1977

 
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