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Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.12.1987, Az.: 3 StR 104/87
Strafbarkeit wegen gemeinschaftlicher fortgesetzter Untreue und wegen Steuerhinterziehung ; Anforderungen an den Umfang einer Verfahrensverzögerung; Voraussetzungen für die Umsetzung des Beschleunigungsgebotes
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 09.12.1987
Referenz: JurionRS 1987, 11892
Aktenzeichen: 3 StR 104/87
ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Frankfurt am Main - 29.12.1981

Fundstellen:

BGHSt 35, 137 - 143

MDR 1988, 513-515 (Volltext mit amtl. LS)

NJW 1988, 2188-2190 (Volltext mit amtl. LS)

StV 1988, 236-237

Verfahrensgegenstand:

Untreue u.a.

BGH, 09.12.1987 - 3 StR 104/87

Amtlicher Leitsatz:

  1. 1.

    Eine willkürliche und schwerwiegende Verletzung des Beschleunigungsgebots bei der Zuleitung der Akten gemäß § 347 StPO vom LG an den BGH kann in besonders gelagerten Fällen zu einer Verfahrenseinstellung wegen materiellrechtlicher und verfahrensrechtlicher Besonderheiten führen.

  2. 2.

    Zu den Folgen willkürlicher und schwerwiegender Verletzung des Beschleunigungsgebots bei der Zuleitung der Akten gemäß § 347 StPO vom Landgericht an den Bundesgerichtshof (hier: Verfahrenseinstellung wegen materiellrechtlicher und verfahrensrechtlicher Besonderheiten).

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 9. Dezember 1987,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Dr. Gribbohm, Kutzer, Detter als beisitzende Richter,
Staatsanwalt ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Dr. v. ... aus F. für die Angeklagte K.,
Rechtsanwalt Dr. ... aus F. für die Angeklagte L. als Verteidiger,
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 29. Dezember 1981 wird das Verfahren eingestellt.

Die Staatskasse hat die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten zu tragen.

Zur Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen ist das Landgericht Frankfurt/Main zuständig.

Gründe

1

A.

1.

Das Landgericht hat die Angeklagten M., L. und K. durch Urteil vom 29. Dezember 1981 wegen gemeinschaftlicher fortgesetzter Untreue und wegen Steuerhinterziehung verurteilt, und zwar den Angeklagten M. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten und zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 300 DM sowie die Angeklagten L. und K. zu Gesamtfreiheitsstrafen von je einem Jahr und drei Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Angeklagte M. bildete zusammen mit dem anderweit verfolgten W. den Vorstand der S.-Bank AG, die Angeklagten L. und K. waren Direktorinnen dieser Bank. Das Landgericht nimmt an, daß M. 438.950 DM, L. 355.907 DM und K. 300.000 DM zu Lasten der S.-Bank AG veruntreut (UA S. 254/255, 298) und die Beträge in ihren Einkommensteuererklärungen verschwiegen haben.

2

2.

Gegen dieses am 29. Dezember 1981 verkündete und den Verteidigern im August 1982 zugestellte Urteil richten sich die rechtzeitig eingelegten und formgerecht begründeten Revisionen der Angeklagten. Die letzte Revisionsbegründung ist im September 1982 beim Landgericht Frankfurt/Main eingegangen. Die Akten sind dem Senat erst im Juni 1987 vom Generalbundesanwalt zur Entscheidung über die Revisionen vorgelegt worden. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht hatte sie dem Generalbundesanwalt im März 1987 zugeleitet. Gründe für die außergewöhnliche und beispiellose Verzögerung von fast fünf Jahren während des Zustellungs- und Übersendungsverfahrens nach § 347 StPO sind den Akten nicht zu entnehmen. Auch der Generalbundesanwalt hat, wie sein Vertreter in der Hauptverhandlung vor dem Senat erklärt hat, solche nicht ermitteln können. Fest steht, daß die Akten während des Zeitraums, in dem sie dem Revisionsgericht prozeßordnungswidrig vorenthalten worden sind, nicht außer Kontrolle geraten waren. Dem steht nämlich folgendes entgegen: Bis Ende 1982 benutzte sie die Strafkammer zur Fortsetzung des Strafverfahrens gegen den gesondert verfolgten W.. Durch einen im August 1983 ergangenen Beschluß hat die Strafkammer die Kautionsauflagen aus dem Haftverschonungsbeschluß gegen den Angeklagten M. abgeändert (Bd. XXVIII Bl. 35 d.A.). Fast ein Jahr später, nämlich im Juni 1984, hat sie die Kaution nochmals durch Beschluß herabgesetzt (Bd. XXVIII Bl. 69 d.A.). Schließlich hat die Staatsanwaltschaft im November 1984 die von ihr eingelegten Revisionen zurückgenommen (Bd. XXVIII Bl. 78 d.A.). Zwei weitere Jahre später, nämlich im Oktober 1986, hat der Vorsitzende der Strafkammer die aus dem Jahre 1982 stammenden Revisionen der Angeklagten der Staatsanwaltschaft gemäß §§ 347, 41 StPO zugestellt (Bd. XXX Bl. 17 f. d.A.).

3

3.

Der Senat muß nach alledem davon ausgehen, daß die Akten dem Bundesgerichtshof ohne irgendwelchen rechtfertigenden Grund, d.h. willkürlich vorenthalten wurden, so daß dessen Entscheidung über die gegen das Urteil vom 29. Dezember 1981 eingelegten Revisionen um mehrere Jahre hinausgeschoben worden ist. Die Staatsanwaltschaft Frankfurt/Main hat diese rechtswidrige Verfahrensweise hingenommen, ohne ihr - soweit ersichtlich - durch Prozeßanträge oder Dienstaufsichtsbeschwerden nachhaltig entgegenzutreten. Aus § 347 StPO ergibt sich die Verpflichtung, die Akten so schnell wie möglich dem Revisionsgericht zur Entscheidung vorzulegen. Ist die Revision rechtzeitig eingelegt und sind auch - wie hier - die Revisionsanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form angebracht, so ist die Revisionsschrift nach § 347 Abs. 1 Satz 1 StPO dem Gegner des Beschwerdeführers zuzustellen. § 347 StPO sieht für diesen lediglich eine Frist von einer Woche zur Abgabe einer Gegenerklärung vor. Nach Eingang der Gegenerklärung oder nach Ablauf dieser Einwochenfrist sendet die Staatsanwaltschaft nach § 347 Abs. 2 StPO die Akten an das Revisionsgericht. Dadurch, daß die Frankfurter Justizbehörden fast fünf Jahre benötigt haben, um die Akten entsprechend § 347 StPO dem Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof zuzuleiten, haben sie das Beschleunigungsgebot, das nicht nur den Belangen der Angeklagten, sondern auch dem öffentlichen Interesse dient (BGHR StPO § 37 Abs. 2 Mehrfachverteidigung 1), in willkürlicher und schwerwiegender Weise verletzt.

4

Da der Senat aber in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein allgemeines Verfahrenshindernis der überlangen Verfahrensdauer anerkennt (vgl. die Ausführungen unter C), hat er zunächst geprüft, wie ohne Berücksichtigung des bewußt herbeigeführten Verfahrensstillstands über die Revisionen sachlich zu entscheiden gewesen wäre. Aus den nachfolgend unter B dargelegten Gründen ist er zu der Auffassung gekommen, daß die bisherigen Feststellungen weder die Verurteilungen wegen Untreue noch die wegen Steuerhinterziehung tragen und die Sache daher trotz einer nur geringen Aufklärungswahrscheinlichkeit an sich gemäß § 354 Abs. 2 StPO an das Landgericht Frankfurt/Main zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen gewesen wäre. Auf der materiellrechtlichen Grundlage dieses Zwischenergebnisses hat er sodann geprüft, welche verfahrensrechtlichen Konsequenzen aus der willkürlichen und schwerwiegenden Verletzung des Beschleunigungsgebots bei Zuleitung der Akten an das Revisionsgericht zu ziehen sind. Aus den zu C dargelegten Gründen hat er das Verfahren abgebrochen und durch Urteil eingestellt.

5

B.

I.

Untreue im Fall der "F.-Geschäfte"

6

1.

Der Angeklagte M. und der gesondert verfolgte W., die zusammen den Vorstand der im Jahre 1969 gegründeten S.-Bank AG bildeten, beschlossen im Sommer 1972, sich an "Koffergeschäften" mit festverzinslichen deutschen Wertpapieren zu beteiligen, die im Ausland gewinnbringend verkauft werden konnten. Zugrunde lag folgendes: In den Jahren 1972 - 1973 hielt die Deutsche Bundesbank zur Bekämpfung des Geldwertschwunds die Zinsen auf hohem Niveau. Die Zinssätze auf dem Inlandsmarkt lagen höher als auf dem Euromarkt. Ausländische Anleger kauften daher in großem Umfang deutsche festverzinsliche Wertpapiere und finanzierten den Kaufpreis durch laufzeitkongruente Aufnahme niedrig zu verzinsender Gelder auf dem Euromarkt. Die Kapitalzuflüsse aus dem Ausland waren stabilitätspolitisch unerwünscht. Die Bundesregierung erließ daher die 22. VO zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) vom 29. Juni 1972 (BGBl. I 995, 1060), durch die sie unter anderem Rechtsgeschäfte, die den entgeltlichen Erwerb inländischer Inhaber- und Orderschuldverschreibungen durch Gebietsfremde von Gebietsansässigen zum Gegenstand haben, für genehmigungsbedürftig erklärte. Unbeschränkt blieb der Handel mit Wertpapieren in der Form von Tafelgeschäften, d.h. der Kauf von Wertpapieren durch gebietsansässige Kunden Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises am Schalter einer deutschen Bank. Das Verbot des Verkaufs an Gebietsfremde wurde durch diese Tafelgeschäfte in großem Umfang unterlaufen, indem gebietsansässige Strohleute aus Mitteln Gebietsfremder die festverzinslichen Papiere erwarben, sie sich aushändigen ließen und "im Koffer" ins Ausland brachten. Dort verkauften sie die Wertpapiere wegen des Zinsgefälles mit erheblichen Gewinnen. In Bankenkreisen waren diese Geschäfte allgemein bekannt. Sie enthielten nur ein geringes Risiko, weil der Gesetzgeber sie lediglich als Ordnungswidrigkeiten klassifiziert hatte (UA S. 10). Zu jener Zeit besaß die S.-Bank AG keine eigene Wertpapierabteilung und hatte noch kein eigenes Wertpapiergeschäft abgewickelt (UA S. 11).

7

Der Angeklagte M. und der gesondert verfolgte W. beteiligten sich vom 15. August 1972 bis zum 20. Juni 1973 an 131 solchen Koffergeschäften mit einem Nominalwert von 471.600.000 DM (UA S. 18). Sie werden im folgenden als "F.-Geschäfte" bezeichnet. Der Diplom-Kaufmann F. war ein gemeinsamer Bekannter der beiden Vorstandsmitglieder, der der S.-Bank AG schon 1971 einen Kredit über 2.000.000 DM besorgt hatte (UA S. 11). F. hatte gute Kontakte zu dem Finanzmakler H. und dem damaligen Chefrentenhändler der N. L. (N.) J.. H. beschaffte auf dem deutschen Markt, vornehmlich über J., deutsche festverzinsliche Wertpapiere und sorgte gleichzeitig für einen ausländischen Abnehmer. Hatte H. einen Abnehmer gefunden, so benachrichtigte er oder der von ihm verständigte F. die S.-Bank AG, die diese Papiere im angeblichen Auftrag des Kunden F. (UA S. 11) bei dem deutschen Institut - in der Regel der N. - nunmehr förmlich ankaufte und sich die Stücke effektiv liefern ließ. Die S.-Bank AG händigte die Papiere dem gebietsansässigen F. aus, der sie sodann im Pkw nach Luxemburg brachte und dort in das Depot einer Luxemburger Bank einlieferte. Die ankaufende Luxemburger Bank bezahlte die Wertpapiere über das LZB-Konto der S.-Bank AG. Von dort aus wurde die Valuta auf das bei der S.-Bank AG unter dem Namen F. eingerichtete Konto übertragen. Von diesem Konto wurden sodann der Kaufpreis für das verkaufende inländische Institut sowie Courtage und ggf. Börsenumsatzsteuer bezahlt (UA S. 12). Die S.-Bank AG erhielt für ihre Einschaltung bis Oktober 1972 1/8 %, ab Oktober 1972 1/16 % vom Nominalwert als Abwicklungsgebühr. Der nach Abzug aller Unkosten verbleibende "Spitzenbetrag" wurde nach der von W., F. und H. getroffenen und von dem Angeklagten M. gebilligten Absprache an F. ausgezahlt, der sie nach einem bestimmten Schlüssel zwischen ihnen und den Luxemburger Beteiligten aufteilte. Ab Januar 1973 waren auch die Angeklagten K. und L. an den Überschußgewinnen beteiligt. Das Verfahren wurde ab September 1972 unter Einschaltung weiterer Personen und einer anderen Luxemburger Bank unwesentlich abgeändert.

8

Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil der S.-Bank AG und als Steuerhinterziehung nach § 370 AO gewertet (UA S. 294 ff.). Es hat hierzu unter anderem ausgeführt: Es könne dahingestellt bleiben, ob die S.-Bank AG die Wertpapiere lediglich als Kommissionärin für den Kommittenten F. beschafft habe oder ob es sich in Wahrheit um ein Geschäft von Bank zu Bank, nämlich von der S.-Bank AG zu den jeweiligen ausländischen Banken gehandelt habe, bei dem F. nur als Strohmann dazwischen geschaltet gewesen sei, um die außenwirtschaftlichen Beschränkungen zu umgehen. Das strafbare Verhalten der Angeklagten liege nämlich in beiden Fällen darin, daß sie persönlich Gewinnanteile erhielten und behielten, die sie an die S.-Bank AG abzuführen verpflichtet gewesen seien.

9

2.

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Verurteilung wegen Untreue zum Nachteil der S.-Bank AG.

10

a)

Eine Untreue zum Nachteil der S.-Bank AG kommt in Betracht, wenn es sich bei den über die Selmi-Bank AG abgewickelten Wertpapiergeschäften um Eigengeschäfte der S-Bank AG mit den Luxemburger Banken als Käufern der Wertpapiere gehandelt hat (Inter-Bank-Geschäfte). In diesem Fall hat die S.-Bank AG, gesetzlich vertreten durch W. und M., die von der N. erworbenen Papiere auf eigene Rechnung an die Luxemburger Banken veräußert. F. wäre lediglich als Strohmann dazwischen geschaltet gewesen, um vorzutäuschen, daß es sich bei dem Verkauf der Wertpapiere durch die S.-Bank AG um einen Verkauf an einen Gebietsansässigen, nämlich Friedrich, handelte. Damit sollte die Genehmigungsbedürftigkeit der Geschäfte, die bei der Veräußerung der Wertpapiere an einen Gebietsfremden, nämlich die Luxemburger Banken, bestand (§ 52 Nr. 2 der Außenwirtschaftsverordnung - AWV - idF der 22. VO zur Änderung der AWV vom 29. Juni 1972, BGBl. I 995, 1060), verschleiert werden.

11

Es kann offen bleiben, ob bei dieser Fallgestaltung eine Untreue schon darin liegen kann, daß der Angeklagte M. und W. als Vorstand der S.-Bank AG - möglicherweise gegen den Willen des Aufsichtsrats - mit Wirkung für die S.-Bank AG von der Deutschen Bundesbank nicht genehmigte Wertpapierverkäufe in Millionenhöhe abwickelten, die für die neu gegründete kleine Privatbank die Gefahr erheblicher Bußgeldzahlungen (vgl. § 26 OWiG aF, § 30 OWiG nF) und bankaufsichtlicher Maßnahmen mit sich brachten. Eine Untreue des Vorstands kommt bei Annahme von Inter-Bank-Geschäften jedenfalls dadurch in Betracht, daß W. und M. mit F. die festgestellte Art der Durchführung der Wertpapierverkäufe verabredet und an ihn auch den Anteil des auf den Konten der S.-Bank AG eingegangenen Betrages ausgezahlt haben, der für sie persönlich bestimmt war. Die Untreue wäre nicht dadurch ausgeschlossen, daß es sich um rechtswidrig erlangte Gelder handelte, an denen sich die Angeklagten zu Lasten der S.-Bank AG bereichert hätten (vgl. BGHSt 8, 254, 258 f.).

12

Die bisherigen Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen Untreue unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt jedoch nicht. Die Strafkammer neigt zwar zur Annahme solcher Eigengeschäfte der S.-Bank AG mit den Luxemburger Banken (UA S. 295), hat diese Frage aber offen gelassen. Der Senat kann die dem Tatrichter obliegende Wertung nicht selbst vornehmen, zumal folgende von der Strafkammer festgestellte Umstände dagegen sprechen, daß der Vorstand die S.-Bank AG als auf eigene Rechnung handelnde Veräußerin der Wertpapiere gegenüber den ausländischen Banken auftreten lassen wollte.

13

Die S.-Bank AG hatte bis zur Abwicklung der "F.-Geschäfte" noch kein eigenes Wertpapiergeschäft durchgeführt, war also als verhältnismäßig kleine Privatbank in dieser Sparte noch völlig unerfahren. Die für den Abschluß solcher gewinnbringender, aber verbotener Koffergeschäfte mit dem Ausland notwendigen Beziehungen besaßen nicht die S.-Bank AG, sondern der Diplom-Kaufmann F., der der Bank 1971 bereits einen Zwei-Millionen-Kredit besorgt hatte, der Hamburger Finanzmakler H. und der damalige Chefrentenhändler der N. J.. H., nicht die S.-Bank AG, verfügte über gute Auslandsbeziehungen zu dem Vizedirektor der Wertpapierabteilung der Banque du Benelux la Luxembourgeoise S. sowie zu dem damaligen Direktor G. der Wertpapierabteilung der Banque C. du L. SA. Erst wenn H. einen ausländischen Käufer für die von ihm ins Auge gefaßten deutschen Wertpapiere fest an der Hand hatte, sollte die S.-Bank AG eingeschaltet werden, deren Aufgabe lediglich darin bestand, die genau bezeichneten Papiere zu beschaffen. Hatte H. solche im Ausland verkäuflichen Papiere gefunden, informierte er G., der dann M. den Auftrag erteilte, Käufer für diese Papiere zu suchen. Hatte M. Erfolg, benachrichtigte er G., der H. oder F. entsprechend unterrichtete. Für die Dauer dieser Suche nach einem Abnehmer, ließen sich die Beteiligten - beispielsweise für eine Stunde - die Papiere von dem deutschen Institut "fest an die Hand geben" (UA S. 14).

14

Daraus folgt, daß die S.-Bank AG an den Verhandlungen, die zu dem gewinnbringenden Verkauf ins Ausland geführt haben, praktisch nicht beteiligt war. F. hat ihre Einschaltung möglicherweise allein deswegen vorgesehen, weil er als Privatmann die von ihm weiter zu verkaufenden Wertpapiere über Nominalwerte von zum Teil mehreren Millionen DM von der deutschen Verkäufer-Bank nicht erhalten hätte, zumal diese sich dadurch dem Verdacht der Beihilfe zum unerlaubten Verkauf ins Ausland ausgesetzt hätte. All dies spricht dafür, daß F. und die übrigen an dem Zustandekommen der ungenehmigten Wertpapiergeschäfte Beteiligten entgegen der Vermutung des Landgerichts diese Geschäfte auf eigene Rechnung vornehmen wollten und sich der S.-Bank AG lediglich zur reibungslosen Beschaffung der Papiere auf dem Inlandsmarkt bedient haben.

15

b)

Geht man von dieser Sach- und Rechtslage (S.-Bank AG als bloße Einkaufskommissionärin, F. als Kommittent) aus, so kommt eine Untreue der Angeklagten unter zwei rechtlichen Gesichtspunkten in Betracht. Einmal könnte ein Vermögensnachteil, den die Angeklagten der S.-Bank AG zugefügt haben, darin liegen, daß die Angeklagten die Einkaufskommission mit Wirkung für die Bank unter den vereinbarten Konditionen übernommen und ausgeführt haben, zum anderen darin, daß die Angeklagten den von F. erzielten und von ihm an sie persönlich ausgeschütteten Gewinnanteil nicht an die S.-Bank AG weitergeleitet haben.

16

aa)

Es kann offenbleiben, ob die Angeklagten durch die Übernahme und Ausführung der Einkaufskommission für F. gegen die ihnen gegenüber der S.-Bank AG obliegende Treuepflicht verstoßen haben, etwa deswegen, weil dies als Beteiligung an der von F. durch die "Koffer-Geschäfte" begangenen Ordnungswidrigkeit zu werten gewesen wäre. Denn die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Angeklagten hierdurch der S.-Bank AG einen Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB zugefügt haben.

17

Die S.-Bank AG hat aus diesen Einkaufskommissionen über 471.600.000 DM (UA S. 18) Abwicklungsgebühren in Höhe von 1/8 % und später von 1/16 % (UA S. 12) erhalten. Daß diese Gebühren unangemessen niedrig waren oder ihr in höherem Umfang zugebilligt worden wären, wenn die Angeklagten an den "F.-Geschäften" nicht persönlich beteiligt worden wären, ist nicht festgestellt.

18

Es ist auch nicht festgestellt, daß die S.-Bank AG einen Vermögensschaden dadurch erlitten hat, daß sie die von ihr beschafften Wertpapiere an F. ausgehändigt hat, obwohl dieser sie erst nach der Veräußerung in Luxemburg bezahlt hat. Allerdings liegt es nahe, eine nur durch ein zusätzliches Entgelt des Kommittenten auszugleichende Vermögensgefährdung der Bank dann anzunehmen, wenn sie - wie hier - die kommissionsweise beschafften Papiere an den Kommittenten ohne ausreichende Sicherheiten herausgibt. Hier liegen aber besondere Umstände vor, die bei wirtschaftlicher Betrachtung der Annahme eines Vermögensschadens entgegenstehen können. F. war mit dem Vorstand gut bekannt. Die Bank war ihm zu Entgegenkommen verpflichtet, weil er ihr in der Gründungsphase einen Zwei-Millionen-Kredit besorgt hatte. Die S.-Bank AG wollte in das Kommissionsgeschäft mit Wertpapieren einsteigen, mußte also in Erwartung der ihr dann auch tatsächlich zugeflossenen beträchtlichen Abwicklungsgebühren sich gegenüber dem potenten Kunden F. besonders großzügig erweisen. Das Risiko, daß die Wertpapiere bei F. verloren gingen oder er sie abredewidrig veräußerte und die S.-Bank AG daher gegenüber der inländischen Verkäuferin, in der Regel der N., den Kaufpreis aufbringen mußte, ohne von ihm Bezahlung erlangen zu können, kann unter den gegebenen Umständen gering gewesen sein. Es hat sich bei der Abwicklung der Geschäfte nicht verwirklicht. Denn die S.-Bank AG erhielt den Kommissionsauftrag erst, nachdem für die zu erwerbenden Papiere zahlungskräftige ausländische Käufer gefunden worden waren. Die S.-Bank AG überwies den Kaufpreis an die inländische Verkäuferin nicht, bevor der von der ausländischen Käuferin zu zahlende höhere Kaufpreis auf ihrem Konto eingegangen war (UA S. 12). Aufgrund der gegenseitigen Absprachen waren sowohl der Vertreter der Verkäufer-Bank, der Zeuge J. von der N., wie auch die Vertreter der ausländischen Käufer-Banken, nämlich G., M. und S., dergestalt in die Abwicklung eingebunden, daß ein in der Herausgabe der Wertpapiere an den Kommittenten F. liegendes Verlustrisiko der S.-Bank AG möglicherweise so gering war, daß es noch nicht als Vermögens schaden im Sinne des § 266 StGB zu werten ist. Jedenfalls fehlen im angefochtenen Urteil Feststellungen, die die Annahme eines solchen dort nicht erörterten Gefährdungsschadens tragen könnten.

19

bb)

Bei Annahme einer Einkaufskommission kann daher nach den bisherigen Feststellungen die Zufügung eines Vermögensnachteils nur darin liegen, daß die Angeklagten es unterlassen haben, den von F. an sie ausgezahlten persönlichen Gewinnanteil an die S.-Bank AG abzuführen. Allein darauf hat das Landgericht die Verurteilung gestützt.

20

Seine Erwägungen hierzu erschöpfen jedoch den festgestellten Sachverhalt nicht. Die Auffassung des Landgerichts, die Treuepflicht der Angeklagten zur Abführung der von F. an sie ausgezahlten Gewinnanteile ergebe sich "aus dem Dienstvertrag und auch aus der rein tatsächlichen Stellung in der Leitung der Bank" (UA S. 296), ist nicht ausreichend durch Tatsachen belegt. Der Inhalt der Anstellungsverträge der Angeklagten mit der S.-Bank AG wird weder ganz noch auszugsweise mitgeteilt. Es ist auch zweifelhaft, ob § 88 AktG und § 61 HGB zur Konkretisierung der dienstvertraglichen Pflichten der Angeklagten herangezogen werden können.

21

Ein Anspruch der S.-Bank AG auf Abführung des von den Angeklagten privat erzielten Gewinns kann sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen daher nur aus dem allgemeinen Rechtssatz ergeben, daß der Dienstnehmer dem Dienstherrn die Sondervorteile und Provisionen herauszugeben hat, die er von dritter Seite in innerem Zusammenhang mit dem für den Dienstherrn ausgeführten Geschäft erhalten hat, wenn der erhaltene Vorteil eine Willensbeeinflussung des Dienstnehmers zum Nachteil des Dienstherrn befürchten läßt (vgl. Palandt/Thomas, BGB 46. Aufl. § 667 Anm. 3 a; BGHR BGB § 667 Schmiergelder 1 mit weit. Rspr.Nachw.). Dieser Grundsatz gilt dann nicht, wenn die dem Dienstnehmer zugeflossenen Vorteile aus Geschäften stammen, deren Abschluß dem Dienstnehmer von dem Dienstherrn ausdrücklich oder konkludent gestattet worden ist. Das Landgericht hat Feststellungen weder dazu getroffen, ob der Aufsichtsrat der S.-Bank AG dem Vorstand oder den Direktoren Wertpapiergeschäfte auf eigene Rechnung erlaubt hat, noch dazu, welche tatsächlichen Übungen zu jener Zeit im Bankengewerbe bezüglich eigener Wertpapiergeschäfte von Vorstandsmitgliedern einer Privatbank bestanden haben. Sie könnten mit zur Auslegung der Anstellungsverträge herangezogen werden. Sollten solche privaten Wertpapierverkäufe leitender Bankangestellter nicht unüblich gewesen und die Einschaltung des Dienstleistungsapparats der Bank durch die Gebühren für die Einkaufskommissionen in angemessener Weise abgegolten worden sein, so wäre ein Anspruch der S.-Bank AG auf Abführung des von den Angeklagten privat erzielten Erlöses fraglich. Das Landgericht hat nicht festgestellt, daß die S.-Bank AG nach Aufdecken der "F.-Geschäfte" Rückführungsansprüche gegen die Angeklagten geltend gemacht hat, auch nicht nach deren Ausscheiden aus den Diensten der Bank oder während der sich über Jahre hinziehenden Liquidation. Dies kann dafür sprechen, daß die S.-Bank AG bzw. deren Aufsichtsrat selbst nicht von einem Anspruch auf Überlassung der Gewinne ausgegangen ist.

22

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher Herausgabeanspruch deswegen ausgeschlossen sein könnte, weil die Angeklagten die Geschäfte unter Verstoß gegen die 22. VO zur Änderung der AWV durchgeführt haben, sie deswegen mit hohen, den Gewinn abschöpfenden Bußgeldern hätten belegt werden können (vgl. § 13 Abs. 4 OWiG aF; § 17 Abs. 4 OWiG) und nach dieser Änderungsverordnung auch der Bank die Erzielung solcher Gewinne untersagt war. Denn selbst wenn trotzdem ein Anspruch der S.-Bank AG auf Herausgabe dieser "bemakelten" Gewinne bestand, könnte die Nichtgeltendmachung des Anspruchs nur dann zu einem Vermögensnachteil im Sinne des Untreuetatbestandes führen, wenn zu Lasten der Angeklagten feststände, daß nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise bei Erfüllung des Anspruchs die Vermögenslage der Bank insgesamt günstiger gewesen wäre (vgl. BGHSt 31, 232, 234 f.; 15, 342, 343; BGH NJW 1975, 1234 f.; BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 1979 - 3 StR 347/78, vom 28. April 1981 - 5 StR 131/81 - und vom 1. März 1983 - 5 StR 784/82). Eine günstigere Vermögenslage der Bank hätte in diesem Fall nur vorgelegen, wenn diese, vertreten durch ihren Aufsichtsrat, einen eventuellen Anspruch auf Abführung des Privatgewinns der Angeklagten nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bankenaufsicht auch hätte geltend machen müssen, nachdem der Aufsichtsrat von dem zugrunde liegenden Sachverhalt erfahren hatte.

23

Dies erscheint wegen der hier vorliegenden besonderen Umstände zweifelhaft. Hätten die Angeklagten den auf sie entfallenen, von F. aus den verbotenen Geschäften erzielten Gewinn der S.-Bank AG wieder zugeführt, so hätte sich die Bank durch Gewinne aus unerlaubten Geschäften bereichert. Bei einer behördlichen Überprüfung, wie sie dann auch später tatsächlich stattgefunden hat, wäre der Anschein entstanden, daß F. und die anderen Beteiligten von der S.-Bank AG nur deswegen eingeschaltet worden sind, um seitens der Bank das Verbot des Verkaufs der Wertpapiere an Gebietsfremde zu umgehen. Diesen Eindruck haben die Strafverfolgungsbehörden und das Landgericht sogar, ohne daß der Gewinn von den Angeklagten an die S.-Bank AG abgeführt worden ist, gewonnen. Die erst im Aufbau befindliche kleine Privatbank wäre daher erst recht bei einer Auskehr der erzielten hohen Gewinne der Gefahr erheblicher Bußgeldzahlungen und bankenaufsichtlicher Maßnahmen ausgesetzt gewesen. Es liegt nicht fern, daß der Aufsichtsratsvorsitzende, der türkische Kaufmann S., der die Bank gegründet hatte, seine Zustimmung zu der Vereinnahmung von Gewinnen, die unter Verstoß gegen deutsche Gesetze erzielt worden waren, verweigert hätte, um die Konzession der Bank nicht zu gefährden. Dieser Annahme steht nicht entgegen, daß die Strafkammer im Rahmen der Widerlegung der Einlassung der Angeklagten L. zur Person des Aufsichtsratsvorsitzenden hypothetisch erwägt (UA S. 280/281): Der Zeuge S. sei nach dem von der Kammer in der Hauptverhandlung gewonnenen Eindruck ein genau kalkulierender Kaufmann, der darauf dringen würde, daß durch Inanspruchnahme des Dienstleistungsapparats seiner Bank erzielte Gewinne seiner Angestellten der Bank zugute kämen, nicht aber seinen Mitarbeitern. Mit diesen Ausführungen wird nichts darüber ausgesagt, wie sich der Zeuge S. nach Aufdeckung der von den Angeklagten erzielten Gewinne tatsächlich verhalten hat oder wie er oder ein die Interessen der Aktionäre sachgerecht wahrnehmender Aufsichtsrat sich bei rechtzeitiger Information darüber, daß die Gewinne aus seiner Bank verbotenen Geschäften stammen, verhalten hätte.

24

Der Aufsichtsrat wäre seiner Verpflichtung, Schaden von dem durch ihn betreuten Vermögen der S.-Bank AG abzuwenden, eher dadurch nachgekommen, daß er den in den Händen der Angeklagten befindlichen unerlaubten Gewinn der Landeszentralbank angezeigt und dadurch den zuständigen Stellen den behördlichen Zugriff auf die privat vereinnahmten Gelder ermöglicht hätte, als dadurch, daß er die Verschiebung der "bemakelten" Gewinne in das Vermögen der S.-Bank AG gefordert hätte. Bei einer die Interessen der S.-Bank AG und der Aktionäre berücksichtigenden Betrachtung kann daher entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht schon in der bloßen Nichtabführung des Gewinns an die S.-Bank AG eine Schädigung deren Vermögens gesehen werden.

25

II.

Untreue im Falle des Schuldscheingeschäfts mit der N.

26

1.

Die S.-Bank AG hatte seit Herbst 1972 Geschäftskontakte zu der Ostberliner Export- und Importfirma F. C. G.. Am 17. Mai 1973 gewährte diese Firma der S.-Bank AG einen Kredit über 25.000.000 DM. Dieser Betrag stammte von der S. B., mit der F. und H. die Verhandlungen geführt hatten. Formell wurde das Geld von der Bankinvest der Firma F. C. G. als Kredit gegeben, faktisch aber der S.-Bank AG. Diese gab den Kredit mit einem Abschlag (Disagio) von 500.000 DM an die N. (N.) weiter. Die N. stellte am 15. Mai 1973 einen Schuldschein über 25.000.000 DM aus, in dem sie sich unwiderruflich und bedingungslos verpflichtete, diesen Betrag gegen den Schuldschein an die S.-Bank AG oder deren Bevollmächtigten am 23. Mai 1977 zuzüglich Zinsen wie vereinbart zu zahlen (UA S. 146). Der Schuldschein wurde von F. bei der N. abgeholt und zur S.-Bank AG nach Frankfurt gebracht. Diese girierte ihn durch M. und W. wie folgt: "Please pay to the order of F. C. G., Berlin DDR". Der von der Firma G. bevollmächtigte frühere Mitangeklagte E. unterschrieb für die Firma F. C. G. mit dem Zusatz "ohne unser Obligo". Am 18. Mai 1973 gingen bei der S.-Bank AG die 25.000.000 DM von der B. ein. Die S.-Bank AG überwies noch am selben Tag 24.500.000 DM an die N.. Das verbleibende Disagio von 500.000 DM wurde wie folgt aufgeteilt: 37.500 DM für Wechselsteuer, 25.000 DM an die S.-Bank AG, 28.374 DM an die Firma C. D., die zur Aufnahme des Kredits bei der B. eingeschaltet worden war, zwei Beträge in Höhe von 223.437,50 DM und 2.563,34 DM an die Firma G. und 167.500 DM an F.. Der zuletzt genannte Betrag wurde von der S.-Bank AG über die Vaduzer Firma E., die W. und M. gehörte, und Schweizer Banken an F. überwiesen, der sich das Geld in Zürich auszahlen ließ, damit nach Frankfurt fuhr und davon 89.000 DM W. und M. zur persönlichen Verwendung übergab. 78.500 DM behielt er für sich (UA S. 149).

27

2.

Das Landgericht sieht in dem Verhalten des Angeklagten M. eine Untreue zum Nachteil der S.-Bank AG. Das strafbare Verhalten des Angeklagten liege darin, daß er den von F. persönlich erhaltenen Gewinnanteil nicht an die S.-Bank AG abgeführt habe, wozu er aufgrund seiner Stellung als Vorstandsmitglied der Bank verpflichtet gewesen sei (UA S. 295 f.). Diese Auffassung wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen, weil ein Vermögensnachteil der S.-Bank AG nicht ausreichend dargetan ist.

28

a)

Der rechtlichen Würdigung liegt die - unausgeführte - Annahme zugrunde, daß dem Angeklagten M. eine Untreue zum Nachteil der S.-Bank AG nicht schon deswegen nachgewiesen werden kann, weil W. und M. von dem Disagio in Höhe von 500.000 DM einen Teilbetrag von 167.500 DM an F. überwiesen haben und in diesem Betrag die für sie persönlich bestimmten Gewinnanteile enthalten waren. Insoweit folgt der Senat dem Landgericht.

29

Zwar scheinen dieser Wertung die vom Landgericht zu der allgemeinen Gewinnabsprache zwischen der S.-Bank AG und der Firma F. C. G. getroffenen Feststellungen zu widersprechen. Danach hatten der Angeklagte M. und W. für die S.-Bank AG und der Geschäftsführer W. für die Firma F. C. G. in einer Zusatzvereinbarung vom 5. April 1973 über die allgemeinen Geschäftsbeziehungen vereinbart, den anfallenden Gewinn im Verhältnis 50: 50 zwischen der S.-Bank AG und der Firma F. C. G. aufzuteilen (UA S. 141). M. und F. sind jedoch, so führt das Landgericht in diesem Zusammenhang aus (UA S. 141), übereingekommen, den größten Teil des Gewinns persönlich zu vereinnahmen und der S.-Bank AG nur 5 % des Gewinns zukommen zu lassen. Würde die allgemeine Gewinnverteilungsabrede auch für das Schuldscheingeschäft mit der N. gelten, so hätten der S.-Bank AG mindestens die 89.000 DM aus dem Disagio von 500.000 DM zugestanden, die den an F. ausgezahlten Gewinnanteil des Angeklagten M. ausmachten. Dann läge die Untreue des Angeklagten M. darin, daß er die Überweisung dieses Betrages aus dem Vermögen der S.-Bank AG an die E. veranlaßt hat. Die Untreue wäre nicht dadurch infrage gestellt, daß es sich um einen Gewinn handelte, der möglicherweise unter Verstoß gegen das für Devisengeschäfte mit einer DDR-Firma geltende Militärregierungsgesetz (MRG) 53 erzielt worden war (vgl. BGHSt 8, 254, 258 f.).

30

Aus der allgemeinen Gewinnabsprache lassen sich aber keine zwingenden Schlußfolgerungen auf die besondere Gewinnabsprache bezüglich des Schuldscheingeschäfts mit der N. stützen. Dem steht schon die Aktennotiz des gesondert verfolgten W. vom 11. Mai 1973 (UA S. 144) entgegen. Den danach der S.-Bank AG zustehenden Gewinn in Höhe von 25.000 DM, nämlich 62.500 DM abzüglich Wechselsteuer in Höhe von 37.500 DM, hat die S.-Bank AG erhalten. Daß diese Gebühr für ihre Einschaltung bei der Kreditvergabe von der I. über die Firma F. C. G. an die N. unangemessen niedrig war oder der Angeklagte die sichere Chance, bei den Verhandlungen eine höhere Vergütung zu erzielen, zu Lasten der S.-Bank AG nicht wahrgenommen hat, hat das Landgericht nicht festgestellt. Solange nicht feststeht, daß die Vergütungen, die aus dem Disagio an die an dem Zustandekommen des Schuldscheingeschäfts beteiligten Personen (F., H., H. u.a.) gezahlt worden sind (UA S. 141 ff.), unangemessen hoch waren, ist auch nicht bewiesen, daß der von der S.-Bank AG in dem Schreiben vom 6. April 1973 (UA S. 143) gegenüber F. zugesagte Gewinnanteil von 75 % der der Bank zufließenden Bruttobeträge unangemessen hoch war und daher das Vermögen der S.-Bank AG geschädigt hat. Das Landgericht sieht daher im Ergebnis zu Recht in der Auszahlung dieser Beträge an F. keine vom Angeklagten M. zum Nachteil der S.-Bank AG begangene Untreue.

31

b)

Die bisherigen Feststellungen reichen aber auch nicht aus, um - mit dem Landgericht - einen Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB darin zu sehen, daß M. die ihm von F. privat ausgezahlten Beträge nicht seinerseits an die S.-Bank AG zurückgezahlt hat.

32

Wird ein zivilrechtlicher Anspruch nicht geltend gemacht, so führt dies zu einem Vermögensnachteil im Sinne des Untreuetatbestands, wenn bei Erfüllung des Anspruchs die Vermögenslage des Gläubigers nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise insgesamt günstiger wäre, als es infolge des Verhaltens des Treunehmers tatsächlich der Fall ist (vgl. oben unter I 2 b bb). Ein solcher Vermögensnachteil wäre für die S.-Bank AG durch die Unterlassung der Rückzahlung entstanden, wenn deren Aufsichtsrat für den Fall, daß der Vorstand ihn pflichtgemäß von dem Schuldscheingeschäft und dem daraus erlangten persönlichen Vorteil unterrichtet hätte, die Rückführung der Gewinnanteile des Angeklagten M. und W. in das Vermögen der S.-Bank AG hätte verlangen können und bei ordnungsmäßiger Handhabung seiner Befugnisse auch hätte verlangen müssen. Das Landgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Ob der Aufsichtsrat bei sachgemäßer Wahrnehmung der Interessen der Aktionäre ein solches Verlangen gestellt hätte oder hätte stellen müssen, kann schon deswegen zweifelhaft sein, weil sowohl der Gewinn, der der S.-Bank AG, als auch der Gewinn, der dem Angeklagten M. aus dem Schuldscheingeschäft zugeflossen ist, aus möglicherweise nichtigen, weil gegen das MRG 53 verstoßenden Geschäften stammt (vgl. Art. VII MRG 53). Das Landgericht hat diese Frage offen gelassen. Wäre die Einschaltung der DDR-Firma G. verboten gewesen, so wäre die Darlehnsvermittlung so zu beurteilen, als wenn die I. das Darlehen nicht der Firma G., sondern unmittelbar der S.-Bank AG gewährt und diese die Darlehnsvaluta unter Abzug eines Disagios an die N. weitergegeben hätte. In diesem Fall könnte die Darlehnsvergabe durch die S. B. an die westdeutsche Kreditnehmerin dazu geführt haben, daß diese etwa in Höhe von 50 % der Darlehnsvaluta der Depotpflicht unterlag, weil es sich um Kapitalzuflüsse aus einem fremden Wirtschaftsgebiet handelte (vgl. § 6 a AWG, § 69 a AWV idF der 21. VO zur Änderung der AWV vom 1. März 1972, BGBl. I 213, 2. VO zur Festsetzung des Depotsatzes vom 29. Juni 1972, BGBl. I 999). Diese Bardepotpflicht zu umgehen, war ersichtlich (vgl. UA S. 133 ff., 259 oben) der Zweck, der durch die Einschaltung der DDR-Firma erreicht werden sollte; denn das Währungsgebiet der Mark der DDR ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 AWG nicht als fremdes Wirtschaftsgebiet im Sinne des AWG anzusehen. Hätte sich der Aufsichtsrat nach Unterrichtung über das Schuldscheingeschäft pflichtgemäß verhalten und nachträglich die vom Vorstand nicht eingeholte Auskunft der Deutschen Bundesbank (vgl. UA S. 134) eingeholt, so hätte sich daher möglicherweise ergeben, daß die Darlehnsvermittlung von der I. zur N. wegen der dann erforderlichen Leistung einer Bardepoteinlage nur mit Verlusten für die S.-Bank AG durchzuführen gewesen wäre, so daß das Vermögen der Bank nicht nur nicht um den unerlaubt erlangten Gewinnanteil des Angeklagten M. vermehrt worden, sondern auch der Erhalt der der S.-Bank AG bereits zugeflossenen 25.000 DM in Gefahr geraten wäre. Diese besondere Lage hätte den Aufsichtsrat bei nachträglicher Information durch den Angeklagten entweder ohne Rücksicht auf finanzielle Nachteile für die S.-Bank AG zur Unterrichtung der Deutschen Bundesbank veranlassen oder jedenfalls von einer nachträglichen Geltendmachung der Forderung nach Auskehr des von F. erhaltenen Erlöses abhalten können. Unter diesen Umständen kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Vermögensnachteil der S.-Bank AG nicht schon in der bloßen Nichtgeltendmachung eines Rückgewähranspruchs hinsichtlich des dem Angeklagten M. privat zugeflossenen Gewinnanteils gesehen werden. Der Senat kann daher offen lassen, ob im Hinblick darauf, daß möglicherweise die zugrunde liegenden Geschäfte gegen das MRG 53 verstießen und daher nichtig waren, ein solcher zivilrechtlicher Rückgewähranspruch überhaupt bestanden hat (vgl. hierzu auch BGH MDR 1962, 31).

33

III.

Untreue im Falle der "G.-Geschäfte"

34

1.

Im Frühjahr 1973 verhandelte die S.-Bank AG, vertreten durch W. und den Angeklagten M., mit der DDR-Firma F. C. G. über die Durchführung von Wertpapiergeschäften. Nach der geplanten formalen Konstruktion der Geschäfte sollte die S.-Bank AG für die Firma F. C. G. Wertpapiere kaufen, die dann an gebietsfremde Banken mit erheblichen Gewinnen weiter verkauft werden sollten (UA S. 150). Von den bisherigen Geschäften mit den Luxemburger Banken (den sog. F.-Geschäften) unterschieden sich die Geschäfte dadurch, daß der als Käufer auftretende Gebietsansässige nicht mehr wie F. im Bundesgebiet, sondern in der DDR ansässig war. Aufgrund eines im Auftrag der S.-Bank AG erstatteten Rechtsgutachtens des früheren Mitangeklagten E. gingen die Angeklagten davon aus, daß die von der S.-Bank AG vorzunehmenden Wertpapiergeschäfte für die DDR-Firma legal seien. Das Landgericht hat diese Frage offen gelassen (UA S. 151). Es nimmt an, daß es zwischen der S.-Bank AG und der Firma F. C. G. eine Gewinnabsprache gab, die für diese einen Gewinnanteil von höchstens 50 % vorsah (UA S. 154 f.).

35

Gemäß der mit der Firma F.C. G. am 28. Juni 1973 geschlossenen Vereinbarung kam es vom 27. Juni 1973 bis zum 23. November 1973 zu 35 Wertpapiergeschäften im Nominalwert von 1.265.000.000 DM. Sämtliche Geschäfte wurden von H. aus- und durchgehandelt: Er suchte entsprechende Rentenwerte über J. bei der N. und bemühte sich gleichzeitig um den Verkauf bei gebietsfremden Banken. In 24 Fällen war Käufer die Banc of A. in L., in 11 Fällen die S.-Bank in Z.. Entweder H. selbst oder der von ihm verständigte F. gaben der Angeklagten L. die ausgehandelten Geschäfte durch, die daraufhin entsprechend der generellen Weisung des gesondert verfolgten W. die banktechnische Abwicklung vornahm. Sie nahm den Kaufantrag auf einem Formular auf, rief bei der N. an und kaufte das Papier. Sie überwachte den Eingang des Kaufpreises der gebietsfremden Banken auf dem Konto der Firma F. C. G.. Von diesem überwies sie auf ein Konto pro diverse den von der S.-Bank AG an die N. zu zahlenden Kaufpreis, 1/8 % Provision für die S.-Bank AG und die Börsenumsatzsteuer. Der übrig bleibende erhebliche Gewinn blieb zunächst auf dem Konto der Firma F. C. G. stehen.

36

Die Gewinnverteilung wurde ähnlich wie bei den "F.-Geschäften" vorgenommen. Ein Teil des erzielten Netto-Erlöses wurde an die S.-Bank in W. zugunsten der Firma F. C. G. überwiesen, der andere Teil über die Firma E. an F.. Dieser hob das Geld in Zürich bei der Bank F.-K. AG ab und brachte es nach Frankfurt zu W.. Unter dessen Mitwirkung wurde das Geld in Einzelbeträge für H., F., W., die Angeklagten und die Firma F. C. G. aufgeteilt.

37

2.

Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten im Falle der "G.-Geschäfte" mit gleicher Begründung wie bei den "F.-Geschäften" als Untreue zum Nachteil der S.-Bank AG gewertet. Dem vermag der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zu folgen.

38

a)

Der Senat teilt allerdings die Auffassung des Tatrichters, daß der festgestellte Sachverhalt für den Nachweis nicht ausreicht, daß die S.-Bank AG die "G.-Geschäfte" (Wertpapierankauf von der N. und Weiterverkauf an die Banken in London und Zürich) als Eigengeschäfte abwickeln wollte und die Firma F. C. G. lediglich zum Schein als Kommittentin zwischengeschaltet hat, um den Verstoß gegen das Außenwirtschaftsgesetz zu verschleiern. Gegen die Einschaltung der Firma F. C. G. lediglich als "Strohmann" spricht nicht nur der Inhalt der bei mehreren Verhandlungen in Ost-Berlin getroffenen Vereinbarungen, sondern auch die Ausweitung der Geschäftsbeziehungen der S.-Bank AG zu der Firma F. C. G.: Während der Laufzeit der Schuldschein- und Wertpapiergeschäfte und auch danach wurde über eine weitere Zusammenarbeit verhandelt. So wurde im September 1973 in Wien und im November 1973 in Stockholm über gemeinsame Bankbeteiligungen gesprochen; im März 1974 ermächtigten W. und M. die Firma F. C. G., die S.-Bank AG in der DDR zu repräsentieren (UA S. 195).

39

b)

Eine Untreue liegt nicht darin, daß die Angeklagten mit der Firma F. C. G. nicht einen höheren Provisionssatz als 1/8 % für die S.-Bank AG vereinbart haben. Daß der vereinbarte Provisionssatz unangemessen niedrig war, hat das Landgericht nicht festgestellt. Es steht auch nicht fest, daß die Firma F. C. G. der S.-Bank AG einen höheren Provisionssatz zugestanden hätte, wenn die Angeklagten an dem von F. aus Zürich abgeholten Gewinnanteil nicht persönlich partizipiert hätten. Eine solche Feststellung konnte das Landgericht schon deswegen nicht treffen, weil offen ist, ob die Firma F. C. G. gewußt hat, wie F. und die Angeklagten den nicht auf die Firma F. C. G. entfallenden Gewinnanteil aufteilen.

40

c)

Auch in diesem Komplex kann ebensowenig wie bei den "F.-Geschäften" eine Nachteilszufügung im Sinne des § 266 StGB schon darin gesehen werden, daß die Angeklagten es unterlassen haben, den ihnen von F. ausgezahlten Gewinnanteil an die S.-Bank AG abzuführen. Auf die Gründe oben zu I 2 b bb wird Bezug genommen. Auch hier handelte es sich um "bemakelten" Gewinn, dessen Weiterleitung an die S.-Bank AG deren Vermögenslage bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht ohne weiteres verbessert hätte.

41

Bei den "F.-Geschäften" war die kommissionsweise Beschaffung der Wertpapiere für den gebietsansässigen Kunden F. als solche legal, wenn man davon absieht, daß sich die Angeklagten durch die Ausführung der Kommission an den von F. durch den Verkauf in Luxemburg begangenen Ordnungswidrigkeiten beteiligt haben können (§ 14 OWiG). Bei den "G.-Geschäften" dagegen bestehen schon Bedenken, ob die S.-Bank AG überhaupt von der Firma F. C. G. den Auftrag annehmen durfte, für sie Wertpapiere von der N. zu beschaffen. Das Landgericht hat die Zulässigkeit dieser ohne Genehmigung der Deutschen Bundesbank für eine DDR-Firma durchgeführten Geschäfte nicht geklärt. Es liegt nahe, daß sich deren Unzulässigkeit entgegen den von der S.-Bank AG eingeholten Rechtsgutachten des früheren Mitangeklagten E. und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. W. und Dr. E. AG (UA S. 132 ff., 151) aus Art. I Abs. 1 MRG 53 ergibt (vgl. hierzu auch BGH Deutsche Devisen-Rundschau 1955, 112 und 1957, 92; Peltzer in Recht der Internationalen Wirtschaft 1977, 383; Stellungnahme der Deutschen Bundesbank vom 26. November 1974 - Bd. VII Bl. 152 d.A.). Daher war die von der DDR-Firma F. C. G. an die S.-Bank AG gezahlte Sonderprovision von 1/8 % möglicherweise durch die Ausführung verbotener Geschäfte erzielt worden. Auf die Erhöhung dieser Provision durch Beteiligung an den von der Firma F. C. G. erzielten Veräußerungsgewinnen hätte die S.-Bank AG dann erst recht keinen Anspruch. Die Überführung des Gewinnanteils der Angeklagten in das Vermögen der S.-Bank AG hätte die nachteiligen Auswirkungen auf deren Gesamtvermögenslage wegen der ungeklärten rechtlichen Einordnung der Geschäfte und des drohenden behördlichen Zugriffs noch verstärken können, so daß aus den bereits zu den "F.-Geschäften" angestellten Erwägungen eine im Sinne des § 266 StGB tatbestandliche Nachteilszufügung nicht bewiesen ist.

42

IV.

Einkommensteuerhinterziehung

43

1.

Das Landgericht nimmt an, die Angeklagten hätten sich wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO strafbar gemacht, weil sie in ihren Steuer-Erklärungen für 1973 die von ihnen aus den Wertpapiergeschäften und - hinsichtlich des Angeklagten M. - aus dem Schuldscheingeschäft mit der N. erzielten Gewinne gegenüber dem Finanzamt verschwiegen hätten. Die erzielten Gewinne hätten gemäß § 15 Nr. 2 EStG der Einkommensteuer unterlegen (UA S. 302). Das Landgericht hat die Angeklagten somit wegen Hinterziehung eigener Einkommensteuer verurteilt. Mit dieser Auffassung verkennt es die steuerliche Rechtslage.

44

2.

Geht man von der nicht bewiesenen, aber vom Landgericht als wahrscheinlich erachteten Annahme aus, daß es sich bei den der Verurteilung zugrunde liegenden Geschäften um Eigengeschäfte der S.-Bank AG mit den jeweiligen Banken gehandelt hat, die Angeklagten somit Vermögen der S.-Bank AG auf eigene Konten transferiert hätten, so entfällt eine Steuerpflicht der Angeklagten aus folgenden Gründen.

45

a)

Die Besteuerung nach dem vom Landgericht herangezogenen § 15 Nr. 2 EStG (BGBl. I 1971 S. 1881) setzt voraus, daß mehrere Personen (Mitunternehmer) in ihrer gesellschaftlichen oder gesellschaftsähnlichen Verbundenheit eine Tätigkeit ausüben, die sich als eigene über die Vermögensverwaltung hinausgehende Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Geschäftsverkehr darstellt. Die Angeklagten wären mit ihren Gewinnen nach dieser Vorschrift nur dann steuerpflichtig, wenn sie diese Einkünfte "bezogen" haben, ihnen also diese Einkünfte steuerlich zuzurechnen sind. Der Umstand allein, daß ihnen Einnahmen zugeflossen sind, sagt für die Steuerpflicht noch nichts aus. Auf der Grundlage der Annahme von Eigengeschäften der S.-Bank AG sind die Angeklagten als Organe bzw. Vertreter der S.-Bank AG in deren Namen und auf deren Rechnung aufgetreten. Aus den Geschäften verpflichtet und berechtigt war dann allein die S.-Bank AG, so daß die Einnahmen ihr zuzurechnen und von ihr zu versteuern sind.

46

Eine Steuerpflicht der Angeklagten ergibt sich bei der Annahme von Eigengeschäften der S.-Bank AG (Inter-Bank-Geschäften) auch nicht aus § 19 EStG (Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit). Zwar ist die Tätigkeit als Vorstandsmitglied oder Direktor einer Bank nichtselbständig im Sinne des § 19 EStG. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind jedoch nur anzunehmen, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis besteht und der Zufluß beim Arbeitnehmer mit Wissen und Wollen, zumindest mit - auch nachträglicher - Zustimmung des Arbeitgebers erfolgt. Der nach dem Veranlassungsprinzip zu fordernde objektive Zusammenhang fehlt in den Fällen der Unterschlagung, des Diebstahls oder - wie hier - der Untreue (FG München EFG 1985 S. 71; FG Baden-Württemberg EFG 1977 S. 170; Drenseck in Schmidt, EStG 5. Aufl. § 19 Anm. 7 c; Herrman/Heuer/Raupach EStG § 19 Anm. 58, 142; vgl. auch BFH NV 9/87: veruntreute Beträge keine Betriebseinnahmen). Allerdings kann der Verzicht auf mögliche Regreßansprüche oder das Dulden der vorgenannten unerlaubten Handlungen durch den Arbeitgeber zu Einnahmen des nicht selbständig Tätigen im Sinne des § 19 EStG führen (Drenseck a.a.O. § 19 Anm. 8; Herrman/Heuer/Raupach a.a.O. § 19 Anm. 400; jeweils Stichwort "Diebstahl"). Ein solcher Regreßverzicht ist nicht dargetan. Zu der Frage, wie sich der Aufsichtsrat oder der spätere Liquidator der S.-Bank AG zu möglichen Regreßansprüchen gegen die Angeklagten verhalten hat, fehlen Feststellungen.

47

Einkünfte aus sonstigen Leistungen der Angeklagten gemäß § 22 Nr. 3 EStG scheiden aus, weil als sonstige Leistung im Sinne dieser Vorschrift nur ein Verhalten in Betracht kommt, das auf Vermögensvermehrung durch Leistungsaustausch gerichtet ist (vgl. FG München a.a.O.; FG Baden-Württemberg a.a.O.) und diese Voraussetzung hier nicht vorliegt.

48

b)

Bei der Annahme von Eigengeschäften der Bank kommt auch nicht eine Verurteilung der Angeklagten wegen Hinterziehung von Steuern in Betracht, welche nicht die Angeklagten, sondern die S.-Bank AG schuldete (Körperschaftsteuer). Zwar ist derjenige Angestellte, der durch Untreue eine objektive Steuerverkürzung bei seinem Dienstherrn bewirkt hat, verpflichtet, für die Einbuchung der ihm gegenüber entstandenen Schadensersatzforderung zu sorgen, wenn er für die Buchführung oder die Bilanzaufstellung verantwortlich ist. Anderenfalls kann er sich nach der bisherigen Rechtsprechung der Steuerhinterziehung zum Vorteil des Dienstherrn schuldig machen (BFH BStBl. II 1974 S. 125; BGH BStBl. I 1961 S. 495; BStBl. I 1957 S. 122). Eine Steuerhinterziehung zum Vorteil der S.-Bank AG war jedoch nicht angeklagt. Abgesehen davon fehlen hierzu sämtliche Feststellungen, insbesondere auch zur Höhe und zur inneren Tatseite.

49

3.

Stammen dagegen die Gewinne der Angeklagten nicht aus dem Vermögen der S.-Bank AG, sondern vereinbarungsgemäß aus den F. und F. C. G. zugeflossenen Erlösen - eine Möglichkeit, die nach den Feststellungen ebenfalls nicht auszuschließen ist - so wären die Einnahmen der Angeklagten nach § 15 oder nach § 22 Nr. 3 EStG 1971 zu versteuern.

50

C.

Der Senat hat das Verfahren durch Urteil eingestellt. Maßgebend hierfür waren folgende Erwägungen:

51

Die Sache wäre an sich gemäß § 354 Abs. 2 StPO an das Landgericht Frankfurt/Main zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Es ist zwar wenig wahrscheinlich, daß die für eine Verurteilung fehlenden Feststellungen in einer neuen Hauptverhandlung nachgeholt werden können. Die Taten liegen teilweise 15 Jahre zurück und sind außerdem im Bereich der bereits seit 10 Jahren liquidierten S.-Bank AG begangen worden. Der Senat vermag aber nicht auszuschließen, daß in einer neuen Hauptverhandlung wenigstens eine für eine teilweise Verurteilung ausreichende Tatsachengrundlage ermittelt werden kann, zumal das Landgericht eine umfassende Aufklärung und tatrichterliche Bewertung möglicherweise infolge seines unrichtigen rechtlichen Ausgangspunkts unterlassen hat.

52

An der Zurückverweisung der Sache an das Landgericht sieht sich der Senat nicht durch ein in der Rechtsprechung anerkanntes allgemeines Verfahrenshindernis gehindert. Als Verfahrenshindernis kommen nur Umstände in Betracht, die so schwer wiegen, daß von ihrem Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des Verfahrens im ganzen abhängig gemacht werden muß (BGHSt 32, 345, 350; 33, 183, 186). Der Verletzung des Beschleunigungsgebots kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine solche Wirkung nicht zu (BGHSt 21, 81; 24, 239; BGH GA 1977, 275; wistra 1982, 108; NStZ 1982, 291; 1983, 135; StV 1983, 502). Der 5. Strafsenat hat an dieser Ansicht jedenfalls für die Fälle festgehalten, in denen der Tatrichter dem Zeitablauf bei der Strafzumessung, durch Absehen von Strafe oder sonst durch Anwendung und Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts in angemesser Weise Rechnung tragen kann (bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987, 19). Ein Vorprüfungsausschuß des Bundesverfassungsgerichts hat in dem Beschluß vom 24. November 1983 die Auffassung vertreten (NStZ 1984, 128; zustimmend z.B. Rogall SK StPO vor § 133 Rdn. 120; Peters, Strafprozeß 4. Aufl. S. 210), daß es Fälle geben kann, in denen wegen des besonders schwerwiegenden Ausmaßes der Verfahrensverzögerung und der damit verbundenen Belastungen des Beschuldigten das Rechtsstaatsgebot ein anerkennenswertes Interesse an der Strafverfolgung entfallen läßt und eine Fortsetzung des Verfahrens rechtsstaatlich nicht mehr hinnehmbar ist. Würde hier ein allgemeines Verfahrenshindernis der überlangen Verfahrensdauer eingreifen, so wäre die Weiterführung des Verfahrens schon infolge der willkürlichen jahrelangen Verhinderung der Revisionsentscheidung unzulässig. Das ist aber nicht der Fall. Würde der Schuldspruch nämlich durch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen getragen, so wäre nach Ansicht des Senats noch Raum für dessen Bestätigung und die Aufhebung des Strafausspruchs, damit in einer neuen Verhandlung der rechtsstaatswidrigen Dauer des Verfahrens bei der Weiterleitung und Vorlage der Akten an den Bundesgerichtshof durch weitgehende Strafmilderung Rechnung getragen werden könnte.

53

Ein solcher Ausgleich durch Strafmilderung kam hier aber aus folgenden Gründen nicht in Betracht: Bei der Bestimmung der angemessenen Dauer eines Strafverfahrens (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) ist auf die gesamte Dauer des Verfahrens bis zum voraussichtlichen Verfahrensabschluß Bedacht zu nehmen (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 1; Kleinknecht/Meyer, StPO 38. Aufl. Art. 6 MRK Rdn. 8). Da die tatrichterlichen Feststellungen unzureichend sind, wie sich aus den Ausführungen zu B ergibt, wäre eine neue Verhandlung auch zum Schuldspruch erforderlich. Diese würde voraussichtlich erst nach Jahren zu einem endgültigen Abschluß des Verfahrens führen, wobei der Ausgang des Prozesses - Verurteilung oder Freispruch - wegen der schwierigen noch zu klärenden, unter B aufgezeigten materiellrechtlichen und tatsächlichen Fragen ungewiß wäre. Der Senat mußte daher im Hinblick auf die aufgezeigte rechtsstaatswidrige Verfahrensbehandlung zu einer Entscheidung finden, die eine Verfahrensbeendigung in einer insgesamt rechtsstaatlich noch hinnehmbaren Frist ermöglicht und sicherstellt.

54

Als solche Lösungsmöglichkeit schied eine Einstellung des Verfahrens nach § 153 a StPO aus. Die Einstellung nach Erfüllung von Auflagen durch die Angeklagten wäre nur durch den Tatrichter und mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten möglich. Der Senat hält es nicht für vertretbar, die vom Landgericht Frankfurt/Main unmittelbar und der örtlichen Staatsanwaltschaft mittelbar zu vertretende willkürliche und schwerwiegende Verletzung des Beschleunigungsgebots zum Anlaß zu nehmen, die Angeklagten der Zwangslage auszusetzen, entweder die Bedingungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich Art und Umfang der Auflagen zu akzeptieren oder eine unabsehbare weitere Verlängerung des Verfahrens mit Ungewissem Ausgang hinzunehmen. Da die Angeklagten bei einer neuen Hauptverhandlung auch mit einem Freispruch rechnen können, darf ihnen die Aussicht auf einen günstigen Ausgang des Verfahrens nicht dadurch genommen werden, daß ihnen unter dem Druck weiterer insgesamt unangemessener Verfahrensdauer die Übernahme belastender Auflagen gleichsam abgenötigt wird.

55

Es kam daher lediglich eine Einstellung nach § 153 StPO ohne zusätzliche Auflagen in Betracht. Denn das öffentliche Interesse an der Wahrnehmung der ohnehin nur geringen Wahrscheinlichkeit, den Sachverhalt im Sinne einer Verurteilungsreife aufklären zu können, ist weggefallen, weil die in erster Linie vom Landgericht zu vertretende jahrelange Verfahrensverzögerung im Ergebnis darauf hinauslief, die Überprüfung des Urteils durch das Revisionsgericht innerhalb zumutbarer Zeit zu verhindern. Die Schuld der Angeklagten wäre, falls sie überhaupt in einem neuen Verfahren zu beweisen wäre, gering im Sinne des § 153 StPO. Eine Strafe in der bisher verhängten Höhe käme schon deswegen nicht in Betracht, weil das Landgericht bei der Strafzumessung wegen Untreue nicht zugunsten der Angeklagten berücksichtigt hat, daß die Angeklagten der S.-Bank AG allenfalls solche Gewinne vorenthalten haben, die die Bank selbst legalerweise nicht hätte erzielen dürfen. Im übrigen wäre als durchgreifender Strafmilderungsgrund zu werten, daß die Taten zum Teil 15 Jahre zurück liegen, die Angeklagten jahrelang unter dem - zeitweise mit dem Vollzug von Untersuchungshaft verbundenen - Druck des Verfahrens gestanden haben und die zuständigen Justizorgane trotzdem die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs innerhalb einer rechtsstaatlich noch hinnehmbaren Frist ohne sachlichen Grund verhindert haben. Dieser Beurteilung hat sich jedoch die Staatsanwaltschaft verschlossen und die in § 153 StPO vorgesehene Zustimmung verweigert.

56

Die aufgezeigten verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Besonderheiten des Falls ließen daher als rechtsstaatlich gebotene Folgerung aus dem - nach Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung nach § 153 StPO - irreparablen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot bei der Zuleitung der Akten vom Landgericht an den Bundesgerichtshof nur den gerichtlich anzuordnenden Abbruch des Verfahrens zu. Die Annahme eines in dieser Weise begründeten Zurückverweisungsverbots deckt sich nicht notwendig mit der Annahme eines allgemeinen Verfahrenshindernisses der überlangen Verfahrensdauer (vgl. dazu auch Rieß JR 1985, 45, 48, der in diesem Zusammenhang im Gegensatz zur Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses von einem "Verfolgungsverbot" wegen schwerwiegender Rechtsstaatswidrigkeit spricht).

57

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 467 Abs. 1 StPO. Zur Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist das Landgericht zuständig (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 1976 - 1 StR 397/76, Beschluß vom 22. Mai 1985 - 2 StR 261/85); Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen sind ohne besondere Anhörung der Beteiligten allein aus den dem Senat vorliegenden Akten nicht feststellbar.

Ruß
Krauth
Gribbohm
Kutzer
Detter

Von Rechts wegen

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