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Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.01.1988, Az.: II ZR 72/87
Kassageschäft; Spieleinwand; Börsentermingeschäft; Differenzgeschäft
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 18.01.1988
Referenz: JurionRS 1988, 13416
Aktenzeichen: II ZR 72/87
ECLI: [keine Angabe]

Rechtsgrundlagen:

§ 762 BGB

§ 50 BörsG

Fundstellen:

BGHZ 103, 84 - 91

DB 1988, 1215 (Volltext mit amtl. LS)

IPRspr 1988, 18

MDR 1988, 473 (Volltext mit amtl. LS)

NJW 1988, 1592-1593 (Volltext mit amtl. LS)

NJW-RR 1988, 880 (amtl. Leitsatz)

ZIP 1988, 358-360

BGH, 18.01.1988 - II ZR 72/87

Amtlicher Leitsatz:

1. Ein Kassageschäft kann dem Spieleinwand ausgesetzt sein. Voraussetzung dafür ist, daß beide Parteien darüber einig sind, daß nicht geliefert und ein Preis nicht bezahlt oder geschuldet werde, sondern irgendein Umstand entscheiden solle, was und wem zu zahlen sei.

2. Zur Abgrenzung des Kassageschäfts vom Börsentermingeschäft. Ein ernstgemeintes Kassageschäft kann kein Differenzgeschäft sein.

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein in der Zentralabteilung für Finanzierungen/Betriebsbeteiligungen eines großen Elektrokonzerns beschäftigter Diplom-Volkswirt, verlangt von der verklagten Bank die Rückzahlung einer Festgeldanlage in Höhe von 230 000 DM, die er der Rechtsvorgängerin der Beklagten für ein Darlehen in Höhe von 600 000 DM verpfändet hatte und die die Beklagte mit der Darlehensforderung verrechnet hat.

2

Die Beklagte, die jetzt ihren Sitz in O. hat, firmierte früher unter SMH. Sie hat das Vermögen ihrer inzwischen aufgelösten Tochtergesellschaft SMHI in Luxemburg übernommen und wickelt deren Bankgeschäfte ab.

3

Der Kläger beauftragte durch Vermittlung der SMH die SMHI, mit der er in Geschäftsverbindung stand, am 7. Februar 1983 mit dem Kauf von Silber. Die SMHI gewährte dem Kläger dafür einen Kredit in Höhe von 600 000 DM »fest vom 9. Februar 1983 bis 9. Mai 1983« zum Zinssatz von 8 % p.a. Den Kreditbetrag hat die SMHI in US-Dollar konvertiert und zum Kauf von 17141 Unzen Silber verwandt. Zur Besicherung des Kredits hat der Kläger seine »Festgeld- und Edelmetallguthaben« der SMHI verpfändet. Die SMHI erteilte dem Kläger am 7. Februar 1983 eine Abrechnung über den Silberkauf, in der es heißt: »Wir haben gemäß Ihrem Auftrag vom 7. 2. 1983 an Sie verkauft: Metall: Silber; Menge: 17141 Unzen; Preis: $ 14,10 per Unze; Gegenwert: $ 241 688,10, Valuta 9. 2. 1983; Zahlung: Zu Lasten Ihres Kontos bei uns; Lagerstelle: Ihr Metallkonto bei uns.«

4

Obgleich die Kurse für Silber zunächst noch leicht anstiegen, erwies sich die Anlage nicht als günstig, weil der Dollar-Kurs fiel und der Kläger den Kauf in Deutscher Mark finanziert hatte. Deswegen wurde am 22. Februar 1983 der DM-Kredit abgelöst und ein neuer Kredit in Höhe von 251 932,47 US-Dollar zunächst bis 23. März 1983 gewährt und später bis 23. Juni 1983 unter Aufrechterhaltung der Verpfändung von Festgeld und Metallguthaben verlängert.

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Im Laufe des Jahres 1983 fiel der Silber-Kurs auf unter 10 US-Dollar pro Unze. Die SMHI, die den Kredit stillschweigend verlängert hatte, verlangte vom Kläger weitere Sicherheiten, welche dieser verweigerte, weil er dazu finanziell nicht in der Lage sei. Am 11. Oktober 1983 fand in den Räumen der SMH in F. ein Gespräch statt. Dabei sei, wie der Kläger behauptet, mit der SMHI ein Stillhalteabkommen geschlossen und unter anderem vereinbart worden, der Kläger sollte das Silber verkaufen, mit dem Erlös Aktien kaufen und damit wirtschaften, bis der Verlust ausgeglichen sei.

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Am 26. Oktober 1983 verkaufte der Kläger der SMHI von dem gekauften Silber 8 500 Unzen zum Preise von 9,50 US-Dollar pro Unze und am 1. Dezember 1983 den Rest von 8 641 Unzen zum Preise von 9,48 US-Dollar pro Unze und kaufte dafür Aktien. Im April 1984 wurde die SMHI aufgelöst und von der Beklagten übernommen. Diese rechnete die Konten des Klägers ab. Dabei ergab sich ein Schuldsaldo zu Lasten des Klägers von 336 442,93 DM. Nachdem die Beklagte Ende August 1984 die ihr verpfändeten Wertpapiere verwertet hatte, blieb noch eine Restschuld des Klägers von etwa 60 000 DM offen.

7

Der Kläger ist der Ansicht, bei dem Silbergeschäft habe es sich um ein unverbindliches Warentermingeschäft gehandelt. Deshalb sei auch die Verpfändung der Festgeldanlage unwirksam und die Beklagte zu deren Rückzahlung verpflichtet. Ein Schaden in Höhe des Festgelds sei ihm auch durch den Bruch des Stillhalteabkommens und die ungerechtfertigte Verwertung seiner Wertpapiere entstanden.

8

Die Beklagte hält das Silbergeschäft für ein wirksames Kassageschäft und bestreitet das Stillhalteabkommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision der Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Entscheidungsgründe

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I. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung deutsches Recht u. a. deswegen zugrunde, weil die Parteien im Rechtsstreit ausschließlich auf der Grundlage dieser Rechtsordnung argumentierten, also selbst von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgingen. Dies wird in der Revisionsinstanz von den Parteien nicht angegriffen. Sie berufen sich vielmehr auch hier nur auf deutsche Rechtsvorschriften. Dies rechtfertigt die Annahme, daß sich die Parteien jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben.

11

II. Das Berufungsgericht hält die Beklagte aus ungerechtfertigter Bereicherung für verpflichtet, dem Kläger den Wert seiner Festgeldanlage zurückzuerstatten. Das Silbergeschäft sei ein Börsentermingeschäft gewesen, das keine klagbare Verbindlichkeit erzeugt habe, weil der Kläger nicht börsentermingeschäftsfähig sei. Es erfülle aber auch die Voraussetzungen eines Differenzgeschäfts, weil es die Vermögensverhältnisse des Klägers übersteige und für ihn berufsfremd gewesen sei. Diese Umstände sprächen dafür, daß das Silber nicht wirklich hätte geliefert werden sollen. Der Kläger habe die Festgeldanlage als Sicherheit für das unverbindliche Geschäft verpfändet. Daß ein Darlehen dazwischengeschaltet gewesen sei, mit dem die Sicherheit verknüpft worden sei, ändere am maßgeblichen wirtschaftlichen Sachverhalt nichts. Die einseitige Verrechnung mit der Darlehensschuld durch die Beklagte sei keine Erfüllung im Sinne von § 55 BörsG und § 762 Abs. 1 Satz 2 BGB. Deshalb habe der Kläger Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit. Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

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1. Der Kläger stützt die Klage darauf, daß die Verpfändung der Festgeldanlage unwirksam sei, weil das Silbergeschäft ebenfalls unverbindlich gewesen sei. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß der Kläger die Voraussetzungen dafür darlegen und beweisen muß, daß die Parteien ein Börsentermingeschäft oder ein Differenzgeschäft vereinbart haben (RG HRR 1937, 855). Daran fehlt es hier. Der Kläger hat über den vereinbarten Inhalt des Silbergeschäfts nichts Näheres vorgetragen, sondern sich dafür auf die Abrechnung der SMHI vom 7. Februar 1983 berufen. Nach dieser stellt sich das Geschäft jedoch als Kassageschäft dar.

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Das Börsengesetz unterscheidet bei den Börsengeschäften zwischen Kassageschäften und Börsentermingeschäften (vgl. §§ 29, 50 f. BörsG). Die Abgrenzung wird nach dem vereinbarten Erfüllungszeitpunkt vorgenommen, also je nachdem, ob das Geschäft von beiden Seiten sofort innerhalb der börsenmäßig festgelegten und üblicherweise kurzen Frist zu erfüllen ist (Kassageschäft) oder ob dies zu einem späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt zu geschehen hat (Termingeschäft). Das Börsentermingeschäft ist danach ein sogenanntes Zeitgeschäft. Auf Kassageschäfte sind die Vorschriften über den Börsenterminhandel nicht anzuwenden (vgl. Häuser/Kumpel, Börsentermingeschäfte, WM-Script 104, S. 28). Der Grund für die unterschiedliche Behandlung liegt darin, daß bei Kassageschäften - im Gegensatz zu Termingeschäften - der Kunde wegen der kurzen Erfüllungsfristen die gekauften Wertpapiere oder Waren sofort bezahlen muß. Die Kassaspekulation erfordert daher den Einsatz von Barvermögen oder die Inanspruchnahme eines förmlichen Bankkredites, für den üblicherweise Sicherheiten zu stellen sind. Bei der Kassaspekulation bestehen also schon faktische Barrieren für den Nicht-Termingeschäftsfähigen, die besondere gesetzliche Schutz Vorkehrungen, wie sie für die Terminspekulation getroffen worden sind, entbehrlich machen (Häuser/Kümpel aaO S. 44). Im Gegensatz dazu müssen im Börsenterminhandel in der Regel nur verhältnismäßig geringfügige Einschüsse erbracht werden, die dem Kunden den wahren Umfang der eingegangenen Verpflichtungen nicht vor Augen führen (vgl. dazu RGZ 44, 103, 109). Bei der Terminspekulation sollen Gewinne im Grundsatz ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Inanspruchnahme eines förmlichen Bankkredits allein durch ein Gegengeschäft erzielt werden, das die erwartete oder zumindest erhoffte Entwicklung des Marktpreises ermöglichen soll. Der Kunde verläßt sich hier für die Erfüllung seiner eingegangenen Verbindlichkeiten allein auf eine günstige, jedoch ungewisse Entwicklung des Marktpreises. In dieser beabsichtigten Glattstellung des die Terminspekulation eröffnenden Geschäfts durch ein gewinnbringendes Gegengeschäft liegt die besondere Gefährlichkeit der Börsentermingeschäfte. Die Erwartung, das Terminengagement durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft auflösen zu können, erweckt bei geschäftlich Unerfahrenen den oft trügerischen Anschein eines leichten Gewinns. Bei gegenläufiger Entwicklung des Marktpreises droht den Kunden jedoch ein schwer voraussehbarer Schaden aus dem Abschluß des Glattstellungsgeschäfts zu einem dann verlustbringenden Marktpreis. Vor dieser Gefahr soll der Nicht-Termingeschäftsfähige durch den Termineinwand geschützt werden, der das Börsentermingeschäft unverbindlich sein läßt (Kümpel/Häuser aaO S. 45).

14

Nach der vom Kläger vorgelegten Abrechnung der SMHI vom 7. Februar 1983 über den Silberkauf hat diese an den Kläger 17 141 Unzen Silber verkauft. Die SMHI ist dabei als Eigenhändlerin aufgetreten. Der Kaufpreis von 14,10 US-Dollar pro Unze im Gesamtbetrage von 241 688,10 US-Dollar war in voller Höhe am 9. Februar 1983 (»Valuta 9.2.83«) zu bezahlen »zu Lasten Ihres Kontos bei uns«. Daß dies durch Belastung des Kontos des Klägers geschehen ist, ist unstreitig. Die vom Kläger zu erbringende Leistung war also nicht hinausgeschoben, sondern in der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erbringen. Dafür, daß die Lieferverpflichtung der Beklagten hinausgeschoben worden ist, gibt es nach dem Sachvortrag des Klägers keine Anhaltspunkte. Nach der Abrechnung der SMHI wurde eine Lieferfrist nicht vereinbart; sie war daher zu sofortiger Lieferung verpflichtet. Daß sie diese Verpflichtung erfüllt hat, dafür spricht der Hinweis in der Abrechnung: »Lagerstelle: Ihr Metallkonto bei uns«. Es entspricht einer häufig gepflogenen Übung, daß gekaufte Edelmetalle im Besitz der Bank bleiben und dem Kunden lediglich ein Anspruch auf Herausgabe verschafft wird (vgl. dazu RG HRR 1937, 855 für die gleichliegende Problematik beim Wertpapiergeschäft). Dies gilt gerade für Edelmetallgeschäfte deutscher Kunden in Luxemburg. Das dort gekaufte Metall wird regelmäßig in Luxemburg belassen, weil diese Geschäfte in Luxemburg umsatzsteuerfrei, in der Bundesrepublik Deutschland jedoch umsatzsteuerpflichtig sind. Ob die Beklagte, wie sie behauptet, das Silber effektiv angeschafft hat oder sie - wie das Berufungsgericht meint - es nicht in natura beschafft, sondern einen Deckungskauf an der Börse abgeschlossen hat, spielt für die Frage der Beurteilung, ob das vereinbarte Geschäft ein Kassageschäft war, keine Rolle. Daß die Parteien die Nichtanschaffung und Nichtlieferung vereinbart haben, läßt sich dem Sachvortrag des Klägers nicht entnehmen. Im übrigen ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht nachvollziehbar, die SMHI habe das Silber nicht effektiv angeschafft, weil die Beklagte selbst vortrage, dafür sei ein Deckungsgeschäft abgeschlossen worden. Dieser Schluß läßt sich aus dem Vortrag der Beklagten, die SMHI habe das Silber durch einen »kongruenten Deckungskauf beschafft«, nicht ziehen. Ein kongruentes Deckungsgeschäft zu einem Kassageschäft, von dem die Beklagte ausgeht, kann nur ein Kassageschäft und damit ein echtes Umsatzgeschäft sein.

15

2. Bei dem Silbergeschäft handelt es sich nach dem Sachverhalt, wie er in der Revisionsinstanz zu beurteilen ist, auch nicht um ein verdecktes Börsentermingeschäft. Zu dieser Annahme reicht die Tatsache, daß der Kläger einen hohen Kredit aufgenommen hat, für den er immerhin Sicherheit durch Verpfändung seiner Festgeldeinlage und des gekauften Silbers geleistet hat, nicht aus (vgl. RG HRR 1937, 855). Für ein Scheinkassageschäft kann auch nicht der Umstand verwertet werden, daß der Kredit dem Kläger zunächst nur »fest« auf drei Monate eingeräumt worden ist. Auf ein solches Geschäft könnte nur dann geschlossen werden, wenn sich irgendetwas dafür ergäbe, daß schon bei Abschluß des Anschaffungsgeschäfts die Wiederveräußerung zu einem bestimmten Zeitpunkt in Aussicht genommen worden wäre (RG HRR 1937, 855). Dies hat der Kläger nicht behauptet. Gegen die Annahme, aus der Befristung des Kredits ergebe sich zwangsläufig der späteste Veräußerungszeitpunkt, weil der Kläger mangels anderer finanzieller Mittel den Kredit nur mit Hilfe des Erlöses aus dem Silberverkauf hätte zurückzahlen können, spricht die Tatsache, daß der Kredit mehrmals ausdrücklich und später stillschweigend bis zum Jahre 1984 verlängert worden ist, und vor allem, daß das Silber erst Ende 1983, dazuhin noch in zwei Tranchen und zu unterschiedlichen Zeitpunkten, verkauft worden ist. Dies deutet darauf hin, daß der Kläger den Zeitpunkt der Veräußerung jeweils erst aufgrund eines neuen Verkaufsentschlusses bestimmt hat. Der Spekulationzweck beweist ebenfalls nichts gegen das Vorliegen eines ernstgemeinten Kassageschäfts (RG HRR 1937, 855).

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3. Ein ernstgemeintes Kassageschäft kann kein Differenzgeschäft sein. Diese Möglichkeit ist nur gegeben, wenn das Kassageschäft ein Zeitgeschäft verdecken soll (RG HRR 1937, 855). Dies schließt es allerdings nicht aus, daß ein Kassageschäft dem Spieleinwand (§ 762 BGB) ausgesetzt sein kann. Nach der Rechtsprechung ist jedoch die Annahme eines Spiels nur möglich, wenn beide Parteien darüber einig sind, daß nicht geliefert und ein Preis nicht gezahlt oder geschuldet werde, sondern irgendein Umstand entscheiden solle, was und wem zu zahlen sei (vgl. RGZ 52, 250, 251; RGZ 147, 112, 119; Soergel/Häuser, BGB 11. Aufl. § 764 Rz. 6 mit Nachweisen und kritischer Stellungnahme; Häuser/Kümpel aaO S. 28). Daß diese Voraussetzung hier beim Abschluß des Silbergeschäfts vorgelegen hat, hat der Kläger nicht vorgetragen. Sein Vortrag, die SMHI habe ihn u. a. darüber getäuscht, daß sie ihm »kein Silber tatsächlich verkauft« habe, spricht eher dafür, daß der Kläger bei Abschluß des Vertrages von einem Liefergeschäft ausgegangen ist.

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4. Nach alldem hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen, daß zwischen den Parteien ein unverbindliches Börsentermin- oder Spielgeschäft vereinbart worden ist. Deshalb ist dem Berufungsurteil, das auf dieser Annahme beruht, die Grundlage entzogen.

18

III. Der Rechtsstreit ist jedoch noch nicht zur Entscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Behauptung des Klägers über den Abschluß eines Stillhalteabkommens und dessen Inhalt getroffen hat.

 
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