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Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.02.1988, Az.: 3 StR 476/87
Meinungsstand zum mit der Ladung im Ausland verbundenen Recht des Zeugen auf freies Geleit auf Grund des allgemeinen Völkerrechts; Allgemeine Regeln des Völkerrechts im Sinne des Art. 25 Grundgesetz (GG); Rechtshilfe in Strafsachen zwischen Deutschland und Kolumbien; Unerreichbarkeit eines Zeugen im Sinne des § 244 Abs. 3 S. 2 Strafprozessordnung (StPO); Verzicht auf die förmliche Ladung eines Zeugen bei Aufenthalt im Ausland; Abkommen zwischen Ländern hinsichtlich der Rechtshilfe in Strafsachen; Gewährleistung freien Geleits für Auslandszeugen ohne bestimmte Zusicherung bei vertraglosem Rechtshilfeverkehr aus dem Völkerrecht
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 24.02.1988
Referenz: JurionRS 1988, 12079
Aktenzeichen: 3 StR 476/87
ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Offenburg - 20.05.1987

Rechtsgrundlagen:

Art. 25 GG

Art. 100 Abs. 2 GG

§ 244 Abs. 3 S. 2 StPO

§ 295 StPO

§ 62 Abs. 1 Nr. 3 IRG

§ 70 IRG

§ 53 Abs. 1 ARHG

Art. 69 Abs. 3 IRSG

Nr. 116 Abs. 4 RiVASt

Art. 12 EuRhÜbk

Fundstellen:

BGHSt 35, 216 - 224

Kriminalistik 1988, 407

MDR 1988, 598-600 (Volltext mit amtl. LS)

NJW 1988, 3105-3107 (Volltext mit amtl. LS)

StV 1989, 92

StV 1988, 233-236

Verfahrensgegenstand:

Unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a.

BGH, 24.02.1988 - 3 StR 476/87

Amtlicher Leitsatz:

Zur Frage, ob es eine allgemeine Regel des Völkerrechts gibt, wonach ein Zeuge, der im Ausland zur Vernehmung in einem Strafverfahren vor ein inländisches Gericht geladen wird, bei vertraglosem Rechtshilfeverkehr auch ohne Zusicherung oder sonstige Gewährleistung freies Geleit hat.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 24. Februar 1988,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Dr. Gribbohm, Detter, Harms als beisitzende Richter,
Bundesanwalt Dr. ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft
Rechtsanwalt Dr. ..., K., als Verteidiger,
Justizangestellte ... als Urkundesbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 20. Mai 1987 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Geldfälschung, Hehlerei, Steuerhinterziehung und Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

2

Das Rechtsmittel ist überwiegend im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Zu erörtern ist lediglich die Rüge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisantrag des Angeklagten auf Vernehmung des Zeugen Dr. Friedrich R. aus Bogota (Kolumbien) zu Unrecht wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt (UA S. 40 ff.). Die Rüge bezieht sich auf den Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, auf Grund dessen das Landgericht auf eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt hat (UA S. 72).

3

I.

Der Zeuge Dr. R. wurde im Jahre 1980 in einem Strafverfahren vor dem Schöffengericht München und dem Landgericht München I wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt (331 Js 14966/79 StA München). Das Urteil ist rechtskräftig. Der Zeuge ist zur Verbüßung dieser Strafe (abzüglich 156 Tage Untersuchungshaft) zur Festnahme ausgeschrieben. Wie die Revision vorträgt, laufen außerdem kriminalpolizeiliche und staatsanwaltschaftliche Ermittlungen gegen ihn wegen des Verdachts, an weiteren Betäubungsmitteldelikten beteiligt zu sein. Der Zeuge hat in dem Verfahren gegen den Angeklagten ausdrücklich erklärt, daß er nur dann vor dem Landgericht erscheinen werde, wenn er vor seiner Abreise aus Kolumbien eine schriftliche Bestätigung der deutschen Behörden erhalte, durch die ihm sowohl im Hinblick auf das schwebende Strafvollstreckungsverfahren als auch im Hinblick auf alle gegen ihn anhängigen Ermittlungsverfahren freies Geleit zugesagt werde, wobei die Mindestdauer des freien Geleits 10 bis 14 Tage betragen solle (UA S. 41). Auf eine Anfrage des Landgerichts, ob dem Zeugen für den Fall seines Erscheinens zur Aussage vor dem Tatrichter eine solche Zusicherung gegeben werde, hat die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I mit Schreiben vom 4. Februar 1987 mitgeteilt:

"... Aufgrund der hier vorliegenden Erkenntnisse ist davon auszugehen, daß es sich bei R. um einen hochkarätigen Rauschgifthändler handelt. R. versucht schon seit längerem - auch im Gnadenwege - die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I dazu zu bewegen, ihm freies Geleit für eine Einreise in das Bundesgebiet zuzusichern. Bislang wurden entsprechende Ansinnen abgelehnt.

Auch die Notwendigkeit, R. im dortigen Strafverfahren als Zeugen zu hören, vermag nichts an der Haltung der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I zu ändern. Freies Geleit wird Herrn R. nicht zugesichert. Für den Fall seiner Einreise in das Bundesgebiet muß er mit seiner unverzüglichen Verhaftung und der Vollstreckung der verfahrensgegenständlichen Freiheitsstrafe von 3 Jahren rechnen."

4

II.

Bei dieser Sachlage ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht den Zeugen Dr. R. als unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen hat, ohne ihn zuvor förmlich im Wege der Rechtshilfe zur Hauptverhandlung zu laden (UA S. 41 f.).

5

1.

Ein Zeuge, dessen Erscheinen nicht erzwungen werden kann, weil er sich im Ausland aufhält, muß zwar vor Annahme seiner Unerreichbarkeit in der Regel förmlich geladen werden. Auf die Ladung kann jedoch verzichtet werden, wenn sie zwecklos erscheint (KK-Herdegen 2. Aufl. § 244 StPO Rdn. 80; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl. § 244 Rdn. 63). Daß dies hier der Fall ist, hat der Tatrichter unter den gegebenen Umständen ohne Rechtsfehler aus der eindeutigen Erklärung des Zeugen, er wolle nur bei Zusicherung freien Geleits vor dem Landgericht erscheinen, sowie daraus geschlossen, daß die Staatsanwaltschaft in München eine solche Zusicherung verweigert hat.

6

2.

Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Kolumbien besteht kein Abkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen. Entgegen der Auffassung der Revision wäre freies Geleit ohne Vereinbarung nicht etwa von Rechts wegen schon mit der Ladung des im Ausland lebenden Zeugen gesichert gewesen mit der sich daraus ergebenden Folge, daß ihn die Strafverfolgungsbehörden während einer Schutzfrist im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht wegen früherer Taten hätten festnehmen dürfen.

7

a)

Das von der Revision angenommene freie Geleit für Auslandszeugen ergibt sich nicht unmittelbar aus deutschem Recht, auch nicht in der Form, daß das erkennende Gericht selbst es mit bindender Wirkung für andere inländische Behörden hätte anordnen dürfen.

8

aa)

§ 295 StPO ist grundsätzlich für den Zweck gedacht, durch Befreiung von der Untersuchungshaft (§ 295 Abs. 2 StPO) ein Strafverfahren gegen einen abwesenden Beschuldigten zu ermöglichen (RG HRR 1937 Nr. 361). Es bestehen zwar keine Bedenken, die Vorschrift auch anzuwenden, wenn es darum geht, ihn zum Erscheinen als Zeugen in einem Verfahren gegen Dritte zu veranlassen. Zuständig für die Erteilung des sicheren Geleits bleibt jedoch das Gericht, welches das Verfahren gegen den Beschuldigten führt (Dünnebier in Löwe/ Rosenberg 22. Aufl. § 295 StPO Anm. 10; Eb. Schmidt, Lehrkommentar § 295 StPO Rdn. 2; vgl. auch Gollwitzer in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 295 StPO Rdn. 1 und 14). Das war hier nicht das Landgericht Offenburg. Es konnte eine Zusicherung freien Geleits, soweit es um das Münchener Verfahren geht, im übrigen auch deshalb nicht auf § 295 StPO stützen, weil gegen den Zeugen Dr. R. bereits ein auf Freiheitsstrafe lautendes Urteil ergangen war (vgl. § 295 Abs. 3 StPO).

9

bb)

Das Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG) vom 23. Dezember 1982 (BGBl. I S. 2071) enthält keine über § 295 StPO hinausreichende Regelung, soweit es sich um das freie Geleit ausländischer Zeugen vor deutschen Gerichten handelt. Es ordnet lediglich Vorkehrungen zur Sicherung des freien Geleits an, wenn jemand, der sich in seinem Geltungsbereich in Untersuchungs- oder Strafhaft oder in der Unterbringung befindet, vorübergehend als Zeuge für ein ausländisches oder deutsches Verfahren in das Ausland überstellt werden soll (§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 70 IRG). Im übrigen verweist es auf die Verfahrensvorschriften der Strafprozeßordnung (§ 77 IRG).

10

b)

Das freie Geleit, das nach Auffassung der Revision ohne weiteres mit der förmlichen Ladung eines im Ausland lebenden Zeugen zur Vernehmung in einem inländischen Strafverfahren verbunden sein soll, läßt sich auch nicht einer allgemeinen Regel des Völkerrechts entnehmen, die nach Artikel 25 GG Bestandteil des Bundesrechts wäre und den deutschen Gesetzen vorginge (a.A. KK-Engelhardt 2. Aufl. § 295 StPO Rdn. 12). Für den Senat bestehen keine Zweifel, daß es die von der Revision behauptete allgemeine Regel des Völkerrechts nicht gibt. Er ist auch nicht auf "ernstzunehmende" Zweifel (BVerfGE 23, 288 f., 319) in der Richtung gestoßen, daß er mit seiner Auffassung von der Meinung eines Verfassungsorgans, von den Entscheidungen hoher deutscher, ausländischer oder internationaler Gerichte oder von den Lehren anerkannter Autoren der Völkerrechtswissenschaft abweichen würde. Er ist deshalb nicht gehalten, gemäß Artikel 100 Abs. 2 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu dieser Frage einzuholen (vgl. BVerfG a.a.O. S. 315 ff., 316, 319; Schmidt-Bleibtreu/Klein GG 5. Aufl. Art. 100 Rdn. 9; Leibholz/Rinck GG 6. Aufl. Art. 100 Rdn. 2).

11

aa)

Völkerrechtsregeln sind dann "allgemeine Regeln des Völkerrechts" im Sinne des Artikels 25 GG, wenn sie von der überwiegenden Mehrheit der Staaten - nicht notwendigerweise auch von der Bundesrepublik Deutschland - anerkannt werden (BVerfGE 15, 25, 34;  16, 27, 33;  Schmidt-Bleibtreu/Klein a.a.O. Art. 25 Rdn. 1; Leibholz/Rinck a.a.O. Art. 25 Rdn. 1). Für eine solche Anerkennung fehlt es, soweit es sich um das freie Geleit für Zeugen handelt, an ausreichenden Anhaltspunkten.

12

bb)

Allerdings ist nicht zu verkennen, daß es - gerade auch in neuerer Zeit - im in- und ausländischen Rechtshilferecht, in zweiseitigen völkerrechtlichen Vereinbarungen über die Rechtshilfe in Strafsachen und in mehrseitigen Abkommen auf diesem Gebiet Bestimmungen gibt, die sich als Ausdruck einer (jedenfalls begrenzten) Anerkennung des Rechts auf freies Geleit verstehen lassen. Hierzu kann man § 62 Abs. 1 Nr. 3, § 70 IRG, § 53 Abs. 1 des österreichischen Auslieferungs- und Rechtshilfegesetzes (ARHG) vom 4. Dezember 1979 (bei Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl. IV O 5, S. 26) und Art. 69 Abs. 3 des schweizerischen Rechtshilfegesetzes (IRSG) vom 20. März 1981 (bei Grützner/Pötz a.a.O. IV S 16, S. 1) zählen, deren Zweck es ist, bei der Überstellung eines Zeugen vom In- ins Ausland oder bei seiner Ladung zu einer Vernehmung im Ausland zu gewährleisten, daß er im Ausland, nicht wegen einer früheren Tat verfolgt wird.

13

Freies Geleit für Zeugen gewähren Artikel 29 des deutsch-belgischen Vertrags über die Auslieferung und Rechtshilfe in Strafsachen vom 17. Januar 1958 (bei Grützner/Pötz a.a.O. II B 10, S. 15), Artikel 7 Abs. 1 und 3 des deutsch-jugoslawischen Vertrags über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 1. Oktober 1971 (bei Grützner/Pötz a.a.O. II J 10, S. 35) und Artikel 41 Abs. 1 des deutsch-portugiesischen Vertrags über die Auslieferung und die Rechtshilfe in Strafsachen vom 15. Juni 1964 (bei Grützner/Pötz a.a.O. II P 16, S. 5). Das gleiche gilt für Artikel 12 Abs. 1 und 3 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuRhÜbk) vom 20. April 1959 (bei Grützner/ Pötz a.a.O. III 2, S. 21), das am 1. August 1985 in insgesamt 18 Staaten in Kraft getreten war (Grützner/Pötz a.a.O. III 2, S. 2).

14

cc)

Diese Beispiele ergeben aber keine Grundlage für die Annahme, sie seien möglicherweise Ausdruck einer bereits allgemeinen Regel des Völkerrechts im oben umschriebenen Sinne, die von der überwiegenden Mehrheit der Staaten anerkannt werde.

15

So gehen ersichtlich die Bundesregierung und die Landesregierungen davon aus, daß es in der Bundesrepublik Deutschland kein Recht auf freies Geleit für Zeugen gibt, das ohne weiteres mit ihrer Ladung im Ausland verbunden wäre. Demgemäß heißt es in Nr. 116 Abs. 4 der Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in Strafsachen (RiVASt) vom 18. September 1984, bestehe nach völkerrechtlichen Übereinkünften freies Geleit oder sei nach § 295 StPO sicheres Geleit erteilt, so sei der Zustellungsadressat hierauf hinzuweisen. Dieses Verständnis der bezeichneten Verwaltungsvorschrift steht im Einklang mit dem Inhalt eines Schreibens des Bundesministers der Justiz vom 13. März 1985 an den Hessischen Minister der Justiz (9352 E - 999/84), das den Rechtshilfeverkehr in Strafsachen mit Bolivien betrifft. In dem Schreiben wird zum Ausdruck gebracht: Im Verhältnis zu Bolivien finde das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen keine Anwendung. Die Gewährung freien Geleits könne demzufolge nicht auf dieses Übereinkommen gestützt werden. Bei dem freien Geleit handele es sich nach Auffassung der Bundesregierung auch nicht um eine allgemeine Regel des Völkerrechts. Freies Geleit könne daher nur von dem Gericht gewährt werden, bei dem ein Strafverfahren gegen die als Zeuge zu ladende Person anhängig sei.

16

Auch der deutsche sowie ausländische Gesetzgeber haben zum Ausdruck gebracht, daß sie freies Geleit für Zeugen nicht schon auf Grund allgemeinen Völkerrechts für gegeben halten. Sie sind deshalb bestrebt, es durch innerstaatliche Rechtsvorschriften über den Rechtshilfeverkehr in Strafsachen durchzusetzen, und zwar durch Rechtsvorschriften, die gerade beim Fehlen besonderer völkerrechtlicher Vereinbarungen eingreifen (vgl. § 1 Abs. 3 IRG, § 1 österr. AHRG, Art. 1 schw. IRSG). § 62 Abs. 1 Nr. 3 und § 70 IRG lassen die vorübergehende Überstellung eines Inhaftierten als Zeugen in das Ausland nur zu, wenn "gewährleistet" ist, daß er während der Zeit seiner Überstellung nicht bestraft, einer sonstigen Sanktion unterworfen oder durch Maßnahmen, die nicht auch in seiner Abwesenheit getroffen werden können, verfolgt werden wird und daß er im Fall seiner Freilassung den ersuchenden Staat verlassen darf. Hier geht der Gesetzgeber also ersichtlich davon aus, daß sich dies - nach allgemeinem Völkerrecht - nicht von selbst versteht. Eine besondere Art der Gewährleistung ist zwar nicht vorgeschrieben. Nach Walter (in Vogler/Walter/Wilkitzki IRG-Kommentar § 62 Rdn. 23) können auch völkerrechtliche Grundsätze ausreichen, auf deren Einhaltung durch den ersuchenden Staat zu vertrauen ist. Als solcher - etwa allgemein geltender - Grundsatz wird ein völkerrechtliches Recht auf freies Geleit dort aber nicht genannt. Die vom Gesetz verlangte Gewährleistung wird vielmehr in erster Linie in allgemein bindenden Vereinbarungen, in Zusagen im Einzelfall oder im nationalen Recht des ersuchenden Staates gefunden (Walter a.a.O. Rdn. 23, auch vor § 59 Rdn. 13; vgl. ferner Mettgenberg/Doerner DAG 2. Aufl. § 6 Anm. 68, S. 327, § 43 Anm. 122, S. 491).

17

Ähnliche Vorschriften, welche gerade nicht von der Existenz eines allgemein geltenden völkerrechtlichen Rechts auf freies Geleit ausgehen, gibt es im österreichischen und im schweizerischen Recht. Nach § 53 Abs. 1 österr. ARHG darf einer im Inland befindlichen Person eine Aufforderung, vor einer ausländischen Behörde zu erscheinen, nur zugestellt werden, wenn "gewährleistet" ist, daß sie wegen einer vor ihrer Ausreise in Österreich begangenen Handlung nicht verfolgt, bestraft oder in ihrer persönlichen Freiheit beschränkt werden wird. In der Schweiz kann die Zustellung einer Vorladung an die Bedingung geknüpft werden, daß dem Empfänger für angemessene Zeit freies Geleit zugesichert und er an der freien Ausreise aus dem Hoheitsgebiet des ersuchenden Staats nicht gehindert wird. Auf Verlangen des Empfängers holt die zustellende Behörde eine entsprechende schriftliche Zusicherung des ersuchenden Staates ein, bevor sie den Zustellungsnachweis übermittelt (Art. 69 Abs. 3 IRSG). In Italien ist die Gewährung freien Geleits verboten, soweit nicht besondere Vorschriften eingreifen (Art. 355 ital. StPO).

18

In der Völkerrechtslehre ist der von der Revision behauptete allgemeine Völkerrechtsgrundsatz als solcher ersichtlich nicht anerkannt. Es gibt nur vereinzelte Stimmen, die im behaupteten gegenteiligen Sinne verstanden werden können. Sie sind aber zum Teil nicht eindeutig, zum Teil nicht näher belegt und finden im übrigen Schrifttum keine Stütze. So heißt es bei Grützner (in Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts 2. Aufl. Bd. 3 S. 52): Es entspreche "einem internationalen Grundsatz", daß ein Zeuge oder Sachverständiger, der auf Vorladung vor einem ausländischen Gericht erscheine, ohne Rücksicht auf seine Staatsangehörigkeit weder wegen Täterschaft, Teilnahme, Hehlerei oder Begünstigung bei der den Gegenstand des ausländischen Strafverfahrens bildenden Straftat oder einer anderen vor seiner Ausreise begangenen Straftat verfolgt oder bestraft werde. Er dürfe auch nicht aus einem sonstigen vor seiner Ausreise eingetretenen Rechtsgrund in seiner persönlichen Freiheit beschränkt werden. Es ist zweifelhaft, ob Grützner unter einem "internationalen Grundsatz" eine allgemeine Regel des Völkerrechts im Sinne des Artikels 25 GG versteht. Er verweist zur Begründung seiner Auffassung lediglich auf Artikel 12 EuRhÜbk. Linke, der das Problem des freien Geleits aus österreichischer Sicht untersucht (Österreichische Hefte für die Praxis des internationalen und ausländischen Rechts 1959, 133), sagt in seinem von der Revision herangezogenen Beitrag: Auch dann, wenn zwischenstaatliche Vereinbarungen hierüber nicht bestünden, könne das freie Geleit ohne ausdrückliche Zustimmung des ersuchenden Staats als gewährleistet angesehen werden, da es sich bei der Gewährung des freien Geleits an Zeugen und Sachverständige, die in einer Strafsache aus dem Ausland vorgeladen würden, um einen zwischenstaatlich allgemein anerkannten Grundsatz handele (a.a.O. S. 134). Eine nähere Begründung hierfür gibt er jedoch nicht, auch nicht in einem späteren Beitrag (EuGRZ 1980, 155), in dem er über neuere Fälle berichtet, in denen je eine deutsche, französische und schweizerische Strafverfolgungsbehörde Personen verhaftet hatte, die aus dem Ausland auf Grund einer Vorladung als Zeugen erschienen waren (vgl. a.a.O. S. 156 unter II 3). Stödter (in Strupp/Schlochauer a.a.O. Bd. 1 S. 640) vertritt die Ansicht, ein Rechtsanspruch auf Einräumung freien Geleits bestehe kraft allgemeinen Völkerrechts regelmäßig nicht, doch könne sie vertraglich vereinbart oder üblich sein, insbesondere im diplomatischen Verkehr. Seine Ausführungen beziehen sich nicht nur auf Zeugen als Begünstigte des freien Geleits.

19

In den Lehrbüchern des Völkerrechts von Berber, Dahm, Guggenheim, Verdross und Verdross/Simma finden sich keine Belege dafür, daß eine allgemeine Regel des Völkerrechts mit dem von der Revision behaupteten Inhalt existiere (vgl. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, Bände I bis III, München 1960, 1962 und 1964; Dahm, Völkerrecht, Bände I bis III, Stuttgart 1958 und 1961; Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, Bände I bis II, Basel 1948 und 1951; Verdross, Völkerrecht 3. Aufl., Wien 1955; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 2. Aufl. Berlin 1981). Vielmehr sprechen Hinweise darauf, daß das Auslieferungsrecht - wie die übrige internationale Rechtshilfe - auf Vertragsrecht beruhe und trotz zahlreicher Verträge nicht zur Entstehung eines allgemeinen Gewohnheitsrechtssatzes geführt habe, für das Gegenteil (vgl. Berber a.a.O. Bd. I S. 60 f.; Dahin a.a.O. Bd. I S. 275, 279; Verdross/Simma a.a.O. S. 598); denn auch die Regelung des freien Geleits gehört - wie das Auslieferungsrecht - sachlich zum nationalen und internationalen Rechtshilferecht.

20

dd)

Vor diesem Hintergrund begründet auch das von der Verteidigung vorgelegte Kurzgutachten des Professors Dr. S. (Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heidelberg) vom 19. Januar 1988 im dargelegten Sinn keine "ernstzunehmenden" Zweifel (BVerfGE 23, 288 f., 319) an der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung zum freien Geleit. Prof. Dr. S. selbst kommt nicht zu dem Ergebnis, daß es die von der Revision behauptete allgemeine Regel des Völkerrechts gebe (Gutachten S. 12). Er weist zwar insbesondere darauf hin, daß das freie Geleit außer in Art. 12 EuRhÜbk in weiteren mehrseitigen oder bilateralen Rechtshilfeverträgen anerkannt sei, so in Art. 35 des BENELUX-Abkommens über die Auslieferung und Rechtshilfe in Strafsachen vom 27. Juni 1962 (UNTS Bd. 616, S. 79 ff.), in Art. 19 der Rechtshilfekonvention der Commune Africaine et Malgache vom 12. September 1961 (abgedruckt bei L. Sohn, Basic Documents of African regional Organizations, Bd. 2 S. 616) und in Rechtshilfeübereinkommen osteuropäischer Staaten (vgl. Schultze-Willebrand, Die Rechtshilfe in Strafsachen in und mit Osteuropa, Studien des Instituts für Ostrecht München, 1982, S. 206 f.). Er legt aber auch Gesichtspunkte dar, welche der Annahme des von der Revision behaupteten völkerrechtlichen Grundsatzes vor dem Hintergrund der Feststellungen und Erwägungen des Senats (s.o. II 2 b cc) praktisch den Boden entziehen. So führt er unter anderem aus: Eine signifikante Staatenpraxis, derzufolge ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung aus dem Ausland vorgeladenen Zeugen freies Geleit ohne ausdrückliche Zusicherung gewährt worden sei, sei ohne intensivere Nachforschungen nicht nachweisbar (Gutachten S. 3), ihm also nicht bekannt. Das Vorhandensein zahlreicher Verträge mit gleichlautenden Regeln sei allein noch kein Nachweis für die Existenz auch eines entsprechenden Gewohnheitsrechtssätzes. Gerade bilaterale Verträge könnten Ausdruck der Haltung sein, eben nur vertraglich gebunden sein zu wollen (a.a.O. S. 9). Das freie Geleit habe auf dem amerikanischen Kontinent (in Nord- und Südamerika) keine vergleichbare vertragsrechtliche Tradition (wie in Europa), weil Zeugen nicht aus dem Ausland vorgeladen, sondern auf Grund von "letters rogatory" vom beauftragten Richter im Ausland vernommen würden (a.a.O. S. 10 f.). Soweit Fälle vorgekommen seien, schließe die von ihm dargelegte Entwicklung (auf dem amerikanischen Kontinent) "natürlich nicht von vornherein die Ansicht aus, daß Grundlage freien Geleits doch zumeist die entsprechende Zusicherung" gewesen sei, sei es generell durch Vertrag, sei es im Einzelfall (a.a.O. S. 12).

21

3.

Der Senat folgt nicht dem Hilfsvorbringen der Revision, das Landgericht sei verpflichtet gewesen, gegen den ablehnenden Bescheid der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I Gegenvorstellungen zu erheben, um eine dem Angeklagten günstigere Entscheidung der Staatsanwaltschaft oder ihrer vorgesetzten Behörde zu erreichen.

22

a)

Die Pflicht des Gerichts, die Wahrheit durch Vernehmung von Tatzeugen in der Hauptverhandlung zu erforschen, wird in vielfacher Hinsicht begrenzt (vgl. BGHSt 29, 109, 111 [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S];  32, 115, 123 f.). So sieht es das Gesetz ausdrücklich vor, daß unter bestimmten Voraussetzungen richterliche Vernehmungsniederschriften, Niederschriften über eine andere Vernehmung oder Urkunden verlesen werden dürfen, die eine von dem Zeugen stammende schriftliche Erklärung enthalten (§ 251 Abs. 1 und 2 StPO). Das gilt auch bei Unerreichbarkeit des Zeugen. Daß sie auf der Weigerung einer Behörde beruht, macht grundsätzlich keinen Unterschied. Dies ist in der Rechtsprechung anerkannt für den Fall, daß eine Verwaltungsbehörde einen Zeugen aus berechtigten Gründen "sperrt" (BGHSt 29, 109, 111 [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S];  32, 115, 126 f.). Nichts anderes kann gelten, wenn - so wie hier - eine am Strafverfahren nicht beteiligte Staatsanwaltschaft in ihrer Funktion als Vollstreckungsbehörde das Erscheinen eines Zeugen in der Hauptverhandlung dadurch verhindert, daß sie für den Fall seiner Einreise aus dem Ausland mit der Vollstreckung einer gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe droht.

23

b)

Allerdings kann es die Aufklärungspflicht dem Tatrichter im Einzelfall gebieten, bei einer nicht oder nicht verständlich begründeten Weigerung von der Vollstreckungsbehörde eine Überprüfung zu verlangen (vgl. BGHSt 32, 115, 126). Ein solcher Schritt war hier aber nicht erforderlich. Eine Änderung der Entscheidung der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I war nach Lage des Falles nicht zu erwarten.

24

Gesetzliche Gründe für einen Aufschub der Strafvollstreckung gegen den Zeugen Dr. R. (§§ 455-456 a StPO) werden von der Revision nicht geltendgemacht; sie sind auch nicht ersichtlich. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen die Vollstreckungsbehörde bei einem solchen Sachverhalt nach dem Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung gehalten sein kann, durch gnadenweisen Strafaufschub für einen Zeugen zur Beschaffung eines Beweismittels im Erkenntnisverfahren gegen einen Angeklagten beizutragen, um so der eigenen Pflicht zur Amtshilfe (Art. 35 GG) zu genügen (vgl. BGHSt 29, 109, 112 [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S];  32, 115, 124). Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht München I hat diese Möglichkeit im Interesse des schwebenden Strafverfahrens ersichtlich erwogen; sie hat auch einen gnadenweisen Strafaufschub in Betracht gezogen. Ihre Ablehnung, ihn zu gewähren, ist im Hinblick auf die Würdigung der Persönlichkeit des Zeugen verständlich. Anhaltspunkte für willkürliches oder mißbräuchliches Verhalten auf ihrer Seite liegen nicht vor. Unter den gegebenen Umständen spricht auch nichts dafür, daß es unverhältnismäßig wäre, der Strafvollstreckung gegen den Zeugen den Vorrang vor einer Förderung des Erkenntnisverfahrens gegen den Angeklagten zu geben. Während der Zeuge Dr. R. eine Freiheitsstrafe von drei Jahren (abzüglich 156 Tage Untersuchungshaft) zu verbüßen hatte, ging es bei dem Angeklagten um ein gleichartiges Delikt, das vom Landgericht mit einer (in die Gesamtstrafe einbezogenen) Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten geahndet worden ist.

Ruß
Krauth
Gribbohm
Detter
Harms

Von Rechts wegen

 
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