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Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.06.1990, Az.: 1 StR 477/89
Jugendschutz; Rechtsgut mit Verfassungsrang; Pornographie; Kunst; Kunstfreiheit; Einzelfallbezogene Abwägung
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 21.06.1990
Referenz: JurionRS 1990, 11982
Aktenzeichen: 1 StR 477/89
ECLI: [keine Angabe]

Rechtsgrundlagen:

Art. 6 GG

Art. 5 Abs. 3 GG

Fundstellen:

AfP 1990, 299-303

DVBl 1991, 43-46 (Volltext mit amtl. LS)

JZ 1990, 1137-1141 (Volltext mit amtl. LS u. Anm.)

MDR 1990, 1130-1133 (Volltext mit amtl. LS)

NJ 1990, 557-559 (Volltext mit amtl. LS)

NJW 1990, 3026-3029 (Volltext mit amtl. LS) "Opus Pistorum"

NStZ 1991, 188

NStZ 1990, 586-588 (Volltext mit amtl. LS)

StV 1991, 162-165

BGH, 21.06.1990 - 1 StR 477/89

Amtlicher Leitsatz:

1. Jugendschutz ist ein Rechtsgut mit Verfassungsrang.

2. Pornographie und Kunst schließen einander begrifflich nicht aus. Der Konflikt zwischen Kunstfreiheit und Jugendschutz kann nur durch eine einzelfallbezogene Abwägung gelöst werden. Dabei kommt keinem der beiden Verfassungsgüter von vornherein Vorrang vor dem jeweils anderen zu.

Gründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der Verbreitung pornographischer Schriften (§ 184 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB) in Tateinheit mit einem Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1 Nr. 3, § 6 GjS freigesprochen. Dagegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit der auf die Sachbeschwerde gestützten Revision.

2

Der "De. Bü." vertrieb von 1985 bis Anfang 1986 im Wege des Versandhandels und in den Verkaufsstellen des Unternehmens im gesamten Bundesgebiet das Buch "Opus Pistorum" von Henry Miller. Der Angeklagte ist der für das Vertriebsprogramm und die einzelnen Produkte zuständige Geschäftsführer des Unternehmens.

3

Das Werk "Opus Pistorum" entstand im Jahre 1942 als Auftragsarbeit. Der Buchhändler L. aus Hollywood hatte, wie er im Epilog des Buches mitteilt, Henry Miller 1942 gebeten, erotische Geschichten zum Preise von einem US-Dollar je Seite zu liefern; die angesammelten Blätter ergaben nach wenigen Monaten ein vollständiges Werk, dem Henry Miller den Titel "Opus Pistorum" gab. Es erschien jedoch erst nach dem Tode des Autors (1980) auf dem amerikanischen Buchmarkt. 1984 erwarb der R. Verlag die deutschen Rechte und vertreibt das Buch seitdem in der Bundesrepublik. 1985 schloß der "De. Bü.", nachdem das Buch bereits seit geraumer Zeit von anderen Buchclubs in Lizenzausgaben verlegt worden war, mit dem R. Verlag einen Lizenzvertrag und gab daraufhin eine eigene Lizenzausgabe heraus.

4

Die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften hat am 3. März 1988 das vom R. Verlag herausgegebene Taschenbuch "Opus Pistorum" in die Liste der jugendgefährdenden Schriften aufgenommen (BAnz 1988 Nr. 45 S. 989 = BPS-Report 2/88 S. 1).

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I. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Ergebnis keinen Erfolg, da die Strafkammer ohne Rechtsirrtum angenommen hat, daß gegen den Angeklagten aus subjektiven Gründen kein Schuldvorwurf zu erheben ist. Jedoch begegnen die Ausführungen des Landgerichts zur objektiven Tatseite in mehrfacher Hinsicht Bedenken. Das Urteil leidet vor allem an dem Mangel, daß es den Belangen des Jugendschutzes nicht genügend Beachtung schenkt. Das tritt schon darin hervor, daß das Landgericht, obwohl es die Anklage abweichend von der Anklageschrift lediglich im Hinblick auf ein Vergehen gegen die Vorschriften des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (GjS) zugelassen hatte, die objektiven Voraussetzungen des § 6 GjS nicht geprüft hat.

6

1. Nach § 184 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften an einem Ort, der Personen unter 18 Jahren zugänglich ist, ausstellt oder sonst zugänglich macht, oder wer solche Schriften im Versandhandel einem anderen anbietet oder überläßt. Gleiches gilt für § 21 Abs. 1 Nr. 2 und 4 GjS i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1 Nr. 3 und § 6 Nr. 2 GjS.

7

Die Frage, ob es sich bei "Opus Pistorum" um eine pornographische Schrift im Sinne dieser Vorschriften handelt, hat das Landgericht verneint, weil der Roman ein Kunstwerk sei und deshalb nicht pornographisch sein könne. Es ist dabei von der Auffassung ausgegangen, Kunst und Pornographie schlössen einander begrifflich aus: Pornographie könne niemals Kunst und umgekehrt könne Kunst niemals zugleich Pornographie sein.

8

2. Soweit die Strafkammer nach Anhörung mehrerer Literatursachverständiger unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Auffassung gelangt ist, bei dem Roman "Opus Pistorum" handele es sich um ein Werk der Kunst, lassen ihre Ausführungen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision wendet sich dagegen auch nicht.

9

Nicht zu billigen vermag der Senat hingegen die Folgerungen, die das Landgericht aus dem Kunstcharakter des Werkes gezogen hat. Mit der Begründung, Kunst und Pornographie schlössen einander begrifflich aus, kann der pornographische Charakter der Schrift und damit der Tatbestand des § 184 StGB allein nicht verneint werden.

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Mit der These von der Exklusivität der beiden Begriffe kann sich das Landgericht zwar auf die im Schrifttum ganz überwiegend vertretene Auffassung stützen (Würtenberger in FS für Dreher (1977) S. 79, 91 ff.; Laufhütte in LK 10. Aufl. § 184 Rdn. 9; Schroeder, Das neue Sexualstrafrecht (1975) S. 65; Maurach/Schroeder, Strafrecht BT 6. Aufl. § 23 Rdn. 7; Horn in LdR/StrafR S. 732; ders. in SK-StGB § 184 Rdn. 6; Gössel, Strafrecht BT Bd. 1 S. 339; Bockelmann, Strafrecht BT Bd. II 2 S. 164; Dreher/Tröndle, StGB 44.Aufl. § 184 Rdn. 11; Meyer SchlHA 1984, 49; einschränkend Lackner, StGB 18. Aufl. § 184 Anm. 2 b). Der Senat vermag ihr in dieser Unbedingtheit jedoch nicht zu folgen. Sie wird zwar für den Regelfall zutreffen. Jedoch kann es in Grenzbereichen zu Überschneidungen kommen, denen eine starre begriffliche Scheidung nicht gerecht wird. Überdies versperrt man sich im Falle eines Konflikts zwischen Kunstfreiheit und anderen verfassungsmässig anerkannten Werten eine Abwägung, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts notwendig und auch sachgerecht ist, weil nur sie differenzierende Lösungen ermöglicht.

11

Die Exklusivitätsthese geht auf eine Äußerung von Badura in den Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform zurück (BT-Prot. VI S. 1091, 1097; Bericht des Sonderausschusses, BTDrucks. VI/3521 S. 60). Sie beruht auf der Überlegung, daß zum Wesen der Kunst die "Übermittlung gedanklicher Inhalte", die "geistige Auseinandersetzung mit der Welt", die "Durchgeistigung und Sublimierung" gehöre, während Pornographie geschlechtliche Vorgänge gerade "ohne Sinnzusammenhang mit anderen Lebensäußerungen" darstelle (BGHSt 23, 40, 44 - Roman "Fanny Hill"), alle menschlichen Bezüge ausklammere und einen geistigen Bezug oder eine schöpferische Gestaltung gerade vermissen lasse. Danach könne Kunst zwar obszön, nicht aber pornographisch sein. Mit dem begrifflichen Ausschluß von Kunst und Pornographie, so meinen die Vertreter der Exklusivitätstheorie, werde der Streit um die Grenzen der Kunstfreiheit aus dem Anwendungsbereich des § 184 StGB verbannt, der früher als lästig und peinlich empfundene Konflikt zwischen § 184 StGB und Art. 5 Abs. 3 GG komme daher nicht mehr in Betracht. Dieser Auffassung liegt indessen ein Kunstbegriff zugrunde, wie er in dieser Form der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr entspricht.

12

Von der Erkenntnis ausgehend, daß es unmöglich ist, Kunst generell zu definieren (BVerfGE 67, 213, 224 f. - Anachronistischer Zug; 75, 369, 377), erkennt das Bundesverfassungsgericht nicht nur an, daß es keinen gefestigten Kunstbegriff gibt, sondern bekennt sich auch zu der Auffassung, daß nur ein weiter Kunstbegriff zu angemessenen Lösungen führe (BVerfGE 67, 213, 224 ff). Auf diesem Hintergrund bewegt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zunehmend auf einen offenen, bloß "formalen" Kunstbegriff zu. Danach kann ein Kunstwerk bereits dann vorliegen, wenn die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps der Kunst (z. B. Gedicht, Erzählung, Roman, Gemälde, Collage usw.) erfüllt sind (BVerfGE 67, 213, 226 f.; BVerfG JZ 1990, 635 - Bundesflagge; BVerfG JZ 1990, 638 - Nationalhymne). Handelt es sich aber schon um Kunst, wenn sich jemand einer Mediensprache bedient, die den herkömmlichen Gestaltungsformen der Kunst entspricht, dann ist für eine begriffliche Exklusivität von Kunst und Pornographie von vornherein kein Raum, da es allein auf die formgebundene Äußerung, nicht aber auf die Übermittlung irgendwelcher gedanklicher Inhalte ankommt. Es liegt auf der Hand, daß je weiter und offener der Kunstbegriff gefaßt wird, desto weniger für ein Ausschließlichkeitsverhältnis zwischen Kunst und Pornographie Raum ist (so zutreffend Maiwald in Kunst und Recht, Schriften der Deutschen Richterakademie (1985) Bd. 2 S. 67, 76; Meyer-Cording JZ 1976, 737, 744).

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Aber auch bei Zugrundelegung eines materiellen Kunstbegriffes, wie ihn das Bundesverfassungsgericht in der Mephisto-Entscheidung (BVerfGE 30, 173) formuliert hat, kann die Exklusivitätsthese nicht aufrechterhalten werden, weil sie von einem zu engen Kunstbegriff ausgeht. Danach ist das Wesentliche der künstlerischen Betätigung die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden (BVerfGE 30, 173, 179;  67, 213;  75, 369 [BVerfG 03.06.1987 - 1 BvR 313/85];  BVerfG JZ 1990, 635). Alle künstlerische Tätigkeit sei ein Ineinander von bewußten und unbewußten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen seien. Diese Umschreibung, die das Bundesverfassungsgericht selbst als material und als wertbezogen bezeichnet (BVerfGE 67, 213, 226), ist derartig weit gefaßt, daß sie sich einem formalen Kunstbegriff stark annähert, zumal sie auf jede Niveaukontrolle verzichtet. Von einer "geistigen Auseinandersetzung mit der Welt", von der die Verfechter der Exklusivitätsthese als Wesenselement der Kunst ausgehen (vgl. etwa Laufhütte in LK 10. Aufl. § 184 Rdn. 9), ist dabei keine Rede. Die Gestaltung eines geistig-seelischen Anliegens gehört auch nicht zu den Voraussetzungen eines Kunstwerkes. Kunst lebt vielmehr in erster Linie aus der formalen Gestaltung, die sich in einem schöpferischen Akt vollzieht (zutreffend AG Darmstadt JZ 1971, 140 [AG Darmstadt 15.12.1969 - 12 Ms 25/69] - Roman "Barbara"), gleichgültig worauf sie sich bezieht und welchen Inhalt sie hat. Auch die realistische Darstellung von Dingen oder Vorgängen in Umsetzung der bloßen Sinneserfahrung ohne einen spezifisch geistigen oder seelischen Bezug kann ein Anliegen künstlerischer Betätigung sein (vgl. Stein JZ 1959, 722). Das gilt nicht nur für den Bereich der bildenden Kunst und des Kunsthandwerks, sondern auch für literarische Erzeugnisse (AG Darmstadt aaO). Erforderlich ist lediglich eine irgendwie geartete schöpferische Formgestaltung.

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Von daher gesehen können Kunstcharakter unter Umständen auch Darstellungen besitzen, die unter Hintansetzung sonstiger menschlicher Bezüge sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher, anreißerischer Weise in den Vordergrund rücken und ausschließlich oder überwiegend auf die Erregung sexueller Reize abzielen (so der in der Rechtsprechung weiter entwickelte Pornographiebegriff des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform unter Vermeidung der dort verwendeten normativen Komponente, BTDrucks. VI/3521 S. 60; vgl. BayObLGSt 1974, 175, 181; OLG Schleswig SchlHA 1976, 168; OLG Koblenz NJW 1979, 1467). Sonst würden ganze Bereiche der indischen und chinesisch-japanischen Kunst, die ausschließlich der sexuellen Stimulierung in Vorbereitung sexueller Annäherung dienen (sog. Kopfkissen- oder Hochzeitsbücher), unberechtigterweise aus dem Kunstbereich herausfallen. Auch die aufdringliche, verzerrende und unrealistische Darstellung geschlechtlicher Vorgänge, die einen Anhalt für die Bewertung als Pornographie bilden (BGHSt 23, 40, 44; BGH UFiTA 1980, 208; BGH StV 1981, 338; OLG Düsseldorf NStE Nr. 5 zu § 184 StGB), braucht der Qualifizierung als Kunst nicht notwendig entgegenzustehen, da gerade die in der Übersteigerung und Verzerrung bestehende unrealistische Darstellung ein Mittel künstlerischer Gestaltung sein kann, was insbesondere bei der Satire und Karikatur in Wort oder Bild der Fall ist (BVerfGE 75, 369 [BVerfG 03.06.1987 - 1 BvR 313/85]; BVerfG JZ 1990, 635 und NStZ 1990, 333).

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Angesichts der fließenden Grenzen zwischen Kunst und Pornographie ist daher eine strikte begriffliche Trennung beider Kategorien im Sinne einer Exklusivität nicht durchführbar. In Randzonen, namentlich auf literarischem Sektor wird es daher zu Überschneidungen kommen (so auch Lackner, StGB 18. Aufl. § 184 Anm. 2 b; Seetzen NJW 1976, 497; vgl. auch v. Bubnoff in LK 10. Aufl. § 131 Rdn. 26). Die Anerkennung von Überschneidungsmöglichkeiten wird auch dem vielschichtigen und nuancenreichen Spannungsverhältnis zwischen der grundgesetzlich garantierten Kunstfreiheit einerseits und den hinter den Straftatbeständen des § 184 StGB und des GjS stehenden Wertprinzipien des Jugend- und Belästigungsschutzes andererseits besser gerecht als die starre Entweder-Oder-Betrachtung der Exklusivitätstheorie. Nur die Anerkennung eines Ineinandergreifens beider Bereiche ermöglicht im übrigen eine Abwägung, ob im Einzelfall der Kunstfreiheit oder anderen Wertprinzipien der Verfassung der Vorrang einzuräumen ist (dazu unten II). Würde man an der Exklusivität festhalten, entfiele im Falle der Bewertung eines Werkes als Kunst bei § 184 StGB und § 6 Nr. 2 GjS eine Strafbarkeit bereits auf tatbestandlicher Ebene, ohne daß es auf eine Abwägung ankäme. Eine solche Lösung erscheint aber gerade im Hinblick auf die Weite des Kunstbegriffes unbefriedigend, da sie den strafbewehrten Rechtsgüterschutz unangemessen zurückdrängen und vor allem den Jugendschutz in weiten Bereichen aufheben würde.

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Die so postulierte Vereinbarkeit von Kunst und Pornographie hat grundsätzlich auch für die von § 184 Abs. 3 StGB erfaßte sog. harte Pornographie zu gelten. Je weiter der Kunstbegriff gefaßt wird, desto weniger lassen sich auch solche Erscheinungsformen aus dem Kunstbereich ausschließen.

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3. Das Landgericht hat somit den Tatbestand des § 184 StGB mit unzutreffender Begründung verneint. Ob der Roman "Opus Pistorum" als pornographische Schrift zu bewerten ist, wofür nach Form und Inhalt des Buches vieles spricht, hat der Senat im Revisionsrechtszug indessen nicht selbst zu beurteilen. Die Prüfung unter diesem Gesichtspunkt liegt vielmehr in erster Linie auf tatsächlichem Gebiet und fällt damit in den Verantwortungsbereich des Tatrichters, dem die Feststellung des Inhalts einer Schrift und seiner Auslegung und Würdigung - gegebenenfalls unter Zuhilfenahme von Sachverständigen - obliegt (BGH UFiTA 1980, 203 - Film "Das Reich der Sinne" - und BGH UFiTA 1980, 208 - Film "Die 120 Tage von Sodom"; RGSt 8, 128, 130; OLG Frankfurt JZ 1974, 516; vgl. auch BGHSt 36, 51, 52). Das Revisionsgericht hat lediglich zu prüfen, ob der Tatrichter sich bei der Bewertung von zutreffenden rechtlichen Erwägungen hat leiten lassen (vgl. BVerwGE 77, 75, 78 - Roman "Der stählerne Traum"; BVerwG NJW 1987, 1435 - Roman "Josefine Mutzenbacher"; BGHSt 26, 156, 162 [BGH 24.06.1975 - 1 StR 210/75] - Film "Frühreifen-Report"). Da das Landgericht im vorliegenden Fall zur Würdigung des Romans als pornographisch keine Ausführungen gemacht hat, fehlt es an einer Grundlage für die revisionsgerichtliche Prüfung. Entsprechendes gilt für § 6 Nr. 2 GjS.

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II. Das Landgericht hat über seinen ursprünglichen Ansatz hinaus eine Strafbarkeit nach § 184 StGB und den Bestimmungen des GjS schließlich deshalb verneint, weil das Buch "Opus Pistorum" den Schutz der Kunstfreiheit genieße und diese Freiheit hier nicht hinter andere Güter zurückzutreten habe.

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Richtig ist allerdings, daß der Angeklagte sich als Geschäftsführer eines Buchverlages auf die grundgesetzlich garantierte Kunstfreiheit berufen kann (sog. Wirkbereich, BVerfGE 30, 173, 189). Zutreffend ist ferner, daß die Kunstfreiheit, obschon in Art. 5 Abs. 3 GG vorbehaltlos gewährt, einer Bestrafung des Angeklagten nicht von vornherein entgegensteht. In der Rechtsprechung ist inzwischen anerkannt, daß die Kunstfreiheit nicht schrankenlos, sondern verfassungsimmanenten Grenzen unterworfen ist (BVerfGE 30, 173, 193 ff.;  67, 213, 228;  75, 369, 367 [BVerfG 03.06.1987 - 1 BvR 313/85];  77, 240, 253 ff.; BVerfG JZ 1990, 635; BVerwGE 77, 75, 82). Die Kunstfreiheit kann nicht nur mit Grundrechten anderer Personen, sondern auch mit anderen von der Verfassung anerkannten und geschützten Werten kollidieren. In diesen Fällen ist ein verhältnismäßiger Ausgleich der gegenläufigen, gleichermaßen verfassungsmäßig geschützten Interessen mit dem Ziele ihrer Optimierung herbeizuführen (BVerfG, JZ 1990, 635, 636). Dies geschieht bei einem Konflikt der Kunstfreiheit mit anderen Verfassungsgütern durch eine fallbezogene Abwägung der jeweiligen Belange. Bei dieser Abwägung muß als Konsequenz dieser Rechtsprechung allerdings bedacht werden, daß, worauf Gusy (JZ 1990, 641 [BGH 21.12.1989 - III ZR 49/88]) zu Recht hinweist, dem weiten Kunstbegriff eine weite Fassung der Grundrechtsschranken korrespondiert.

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1. Zu den Kollisionsnormen, die für eine Abwägung mit der Kunstfreiheit in Betracht kommen, kann grundsätzlich auch Art. 1 GG als Individualrecht gehören (BVerfGE 30, 173, 195 ff.). Im vorliegenden Fall ist ein Individualrecht allerdings nicht berührt, denn um eine Verletzung der Würde konkreter Menschen geht es bei dem Roman "Opus Pistorum" nicht, sondern allenfalls um eine Verletzung des Bildes vom Menschen durch die in dem Roman würdelos sich verhaltenden Personen.

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2. Maßgebliches Gewicht im Rahmen einer Abwägung kommt aber dem von Art. 1 und Art. 6 GG erfaßten Jugendschutz zu. Die überragende Bedeutung des Jugendschutzes im Interesse einer ungestörten Entwicklung von Kindern und Jugendlichen hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt hervorgehoben und nach der Werteordnung des Grundgesetzes den Schutz der Jugend als ein "Ziel von bedeutsamem Rang" und als ein "wichtiges Gemeinschaftsanliegen" bezeichnet (BVerfGE 30, 336, 348;  77, 346, 356 [BVerfG 13.01.1988 - 1 BvR 1548/82];  BVerfG NJW 1986, 1241). Dieser Bedeutung des Jugendschutzes als Wertprinzip mit Verfassungsrang wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

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Zu den Gefahren, die der Jugend auf sittlichem Gebiet drohen und zu nicht korrigierbaren Fehlentwicklungen führen können, gehören nicht nur Gewalt und Rassenhaß verherrlichende, sondern auch pornographische Darstellungen (BVerfGE 30, 336, 347). Dem Staat fällt daher die Aufgabe zu, die äußeren Bedingungen für eine dem Menschenbild des Grundgesetzes entsprechende geistige und seelische Entwicklung von Kindern und Jugendlichen zu sichern und sie von solchen Einflüssen fernzuhalten, die diese Entwicklung in eine mit dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht zu vereinbarende Richtung lenken (BVerwGE 77, 75, 82). Dies ist ein Ausfluß von Art. 1 GG, der insofern in Art. 6 GG hineinwirkt. Der Schutzzweck des Art. 6 GG beschränkt sich daher nicht darauf, den Eltern ein Abwehrrecht gegen unerwünschte Eingriffe des Staates in ihr natürliches Erziehungsrecht zu gewähren. Vielmehr hat der Staat in Wahrnehmung seines Wächteramtes auch die Pflicht, im Rahmen des Möglichen das nach seiner Auffassung Notwendige zu tun, um Kinder und Jugendliche von Einflüssen der Gesellschaft, die der Wertordnung des Grundgesetzes widersprechen, fernzuhalten. Zur Erreichung dieses Zieles, dem Verfassungsrang zukommt, kann er grundsätzlich auch strafrechtliche Mittel einsetzen. Die Strafverfolgungsbehörden dürfen daher dem Jugendschutz auch gegenüber einem sich auf die Kunstfreiheit berufenden Verleger mit Hilfe eines Strafverfahrens Geltung verschaffen, wenn dem Jugendschutz im Einzelfall der Vorrang vor der Kunstfreiheit gebührt. Auf diese Weise wird auch nicht, wie das Landgericht meint, die ohne Gesetzesvorbehalt garantierte Kunstfreiheit mit Hilfe des StGB und des GjS auf einfachgesetzliche Weise doch wieder eingeschränkt, denn § 184 StGB und das GjS verwirklichen mit den strafbewehrten Vertriebsbeschränkungen gerade einen Verfassungsauftrag. Insofern kann nicht damit argumentiert werden, das GjS verdränge ebenso wie § 184 StGB auf dem Umweg über Art. 6 GG die Kunstfreiheit. Es geht vielmehr, auch soweit sich der Jugendschutz in einfachen Gesetzen konkretisiert, um eine Kollision gleichrangiger Verfassungswerte, die nur mit Hilfe einer Abwägung aufgelöst werden kann. Diese Abwägung hat sich das Landgericht von vornherein durch eine rechtsfehlerhafte Handhabung des Art. 6 GG versperrt.

23

Im Rahmen der gebotenen Abwägung kommt keinem der beteiligten Verfassungsgüter von vornherein Vorrang vor dem jeweils anderen zu. Der früher vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Grundsatz "Kunst geht vor Jugendschutz" (BVerwGE 23, 104, 110) [BVerwG 12.01.1966 - V C 111/61] kann nicht anerkannt werden. Umgekehrt geht Jugendschutz aber auch nicht ohne weiteres der Kunstfreiheit vor. Ob bei "schlicht jugendgefährdenden Schriften" im Sinne von § 1 GjS die Kunstfreiheit daher Vorrang vor dem Jugendschutz genießt (vgl. BVerwGE 77, 75, 83), mag dahingestellt bleiben. Nicht beigepflichtet werden kann jedenfalls der These, bei offensichtlich schwer jugendgefährdenden Schriften im Sinne des § 6 GjS (also auch bei pornographischen Schriften) müsse die Kunstfreiheit hinter dem Jugendschutz zurücktreten. Eine derartige Formalisierung läßt sich mit Rücksicht auf den weitgehend formalen Kunstbegriff nicht aufrechterhalten. Der Konflikt zwischen Kunstfreiheit und Jugendschutz kann vielmehr auch in einem solchen Falle sinnvoll nur mit Hilfe einer Abwägung für den Einzelfall gelöst werden.

24

Eine Abwägung setzt eine ins einzelne gehende Würdigung des Inhalts der Schrift voraus. Dabei kann von Bedeutung sein, daß - wie die Staatsanwaltschaft geltend macht - das Buch praktisch nur aus einer Aneinanderreihung von Schilderungen sexueller Handlungen in ununterbrochener Abfolge besteht, die den in verschiedenen Stellungen ausgeübten Geschlechtsverkehr, Mundverkehr (fellatio und cunnilingus), homosexuelle und lesbische Betätigungen, Analkoitus, Triolenverkehr, Gruppensex und sexuelle Betätigungen sonstiger Art in allen Einzelheiten sowie Vergewaltigungen, pädophile und sodomitische Handlungen zum Gegenstand haben. Ob im Rahmen der Abwägung auch eine Würdigung des literarischen Ranges von "Opus Pistorum" - im Hinblick auf die Weite des Kunstbegriffes - hätte stattfinden dürfen, läßt der Senat unerörtert. Jedenfalls darf bei einer Abwägung zwischen den beteiligten Verfassungswerten auch die Tatsache Berücksichtigung finden, daß sich Henry Miller selbst zu seinen Lebzeiten zu einer Veröffentlichung des Werkes nicht bereitgefunden hat.

25

Auf der anderen Seite kann von Bedeutung sein, welches Maß an Jugendgefährdung von einem literarischen Werk (im Unterschied etwa zu Videoprodukten oder sog. Sexmagazinen) ausgeht. In Betracht zu ziehen ist auch eine sich wandelnde Akzeptanz erotischer Darstellungen, die als sozialpsychologisches Phänomen als Folge medienbedingter Reizüberflutung und einer sich ganz allgemein ausbreitenden Sexographie zu verzeichnen ist (vgl. Herbert Selg, Pornographie, psychologische Beiträge zur Wirkungsforschung, Bern 1986 S. 29 ff.). Soweit die Frage "harter" Pornographie i. S. v. § 184 Abs. 3 StGB im Raume steht, wird zu bedenken sein, ob die von der Staatsanwaltschaft bezeichneten Stellen dem Buch insgesamt das Gepräge harter Pornographie geben. Schließlich könnte die Abwägung auch dazu führen, daß die in § 184 StGB und §§ 3 ff. GjS vorgesehenen Vertriebsbeschränkungen nicht unterschiedslos auf pornographische Kunstwerke anzuwenden sind.

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An der so gebotenen Abwägung fehlt es hier. Sie ist nicht Sache des Senats, sondern obliegt in erster Linie dem Tatrichter.

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III. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind auch die Hilfserwägungen, mit denen das Landgericht - für den Fall einer Bewertung des Buches als pornographisch - ein schuldhaftes Verhalten des Angeklagten verneint hat, was sich im Ergebnis jedoch nicht ausgewirkt hat.

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Ein vorsätzliches Vergehen nach § 184 StGB und den Bestimmungen des GjS hat das Landgericht allerdings zutreffend verneint, denn es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß dem Angeklagten der Inhalt des Buches nicht bekannt war und er auch gar nicht auf den Gedanken kam, ein Werk von Henry Miller könne strafrechtliche Relevanz besitzen. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht. Nicht zu billigen ist hingegen die Auffassung, dem Angeklagten falle auch kein fahrlässiger Verstoß gegen das GjS zur Last, weil er seinen Pflichten als verantwortlicher Geschäftsführer des De. Bü.'s in ausreichender Weise nachgekommen sei. Das Landgericht stellt darauf ab, daß das Buch "Opus Pistorum" bereits seit eineinhalb Jahren von mehreren Verlagen unbeanstandet vertrieben worden und die vom Angeklagten veranlaßte Nachfrage nach einer Indizierung durch die Bundesprüfstelle negativ verlaufen sei. Diese Umstände vermögen den Angeklagten jedoch von dem Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens nicht zu befreien. Grundsätzlich kann sich niemand darauf berufen, daß eine Druckschrift von anderen bisher unbeanstandet vertrieben worden ist (OLG Hamburg JR 1973, 382; OLG Düsseldorf NStE Nr. 5 zu § 184 StGB). Dem Verleger oder Vertreiber von Presseerzeugnissen obliegt vielmehr eine eigene Prüfungspflicht, die die Verpflichtung einschließt, erforderlichenfalls sachkundigen Rat einzuholen. An diese Prüfungs- und Erkundigungspflichten sind strenge Anforderungen zu stellen (BGHSt 8, 80, 88 f.;  21, 18, 20 f.; BayObLG NJW 1989, 1744, vgl. auch LRE 2, 340). Demgemäß entlastet es den Angeklagten nicht, wenn Repräsentanten des R. Verlages ihm mitgeteilt haben, das Buch werde seit 1984 unbeanstandet vertrieben. Zu einer eigenverantwortlichen Prüfung bestand hier um so mehr Veranlassung, als der Angeklagte wußte, daß es sich bei "Opus Pistorum" um ein "erotisches Werk" handelt; aufgrund dieser Tatsache hat der Angeklagte ja auch eine Nachfrage nach einer Indizierung veranlaßt. Aber auch damit genügte er den Anforderungen, die an den Verleger oder Vertreiber eines Druckwerks gestellt werden, nicht. Das ergibt schon der Hinweis auf § 6 GjS, wonach offensichtlich schwer jugendgefährdende Schriften unabhängig von einer Indizierung den in den §§ 3 und 4 GjS vorgesehenen Vertriebsbeschränkungen unterliegen.

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Von dem Angeklagten kann nicht verlangt werden, daß er diese Prüfung persönlich durchführt. Als verantwortlicher Geschäftsführer muß er aber dafür Sorge tragen, daß diese Aufgaben von seinen Mitarbeitern erledigt werden. Notfalls muß er als verantwortlicher Geschäftsführer eine solche Überprüfung veranlassen und sich nach dem Ergebnis erkundigen. Fehlt es an derartigen Maßnahmen, liegt ein Organisationsverschulden vor, das dem verantwortlichen Geschäftsführer als eigenes Verschulden zur Last fällt.

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IV. 1. Die festgestellten Mängel zwingen indessen nicht zur Aufhebung des Urteils, denn der Vorwurf eines fahrlässigen Verstoßes gegen die Vertriebsbeschränkungen des GjS müßte in jedem Fall daran scheitern, daß sich die Verletzung der dem Angeklagten obliegenden Prüfungs- und Erkundigungspflichten letztlich nicht ausgewirkt hat.

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Ein Schuldvorwurf setzt voraus, daß dem Angeklagten, hätte er die gebotene Sorgfalt beachtet und fachkundigen Rat eingeholt, die Auskunft erteilt worden wäre, eine Verbreitung des Buches "Opus Pistorum" verstoße gegen die Vorschriften des GjS. Denn Gegenstand des Schuldvorwurfs ist nicht die Unterlassung einer Erkundigung schlechthin, sondern nur eine solche, die, wenn sie eingeholt worden wäre, zum Tragen gekommen wäre (vgl. KG VRS 13, 144, 148; Strauß NJW 1969, 1418, 1420; Gross GA 1971, 13, 18). Das bedeutet, daß ein strafrechtlicher Vorwurf entfällt, wenn dem Angeklagten bei gehöriger Erkundigung keine Auskunft in dem Sinne erteilt worden wäre, die Verbreitung des Buches "Opus Pistorum" verstoße gegen die Vertriebsbeschränkungen des GjS.

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2. Daß eine neue Hauptverhandlung zu dem Ergebnis führen könnte, dem Angeklagten wäre im Fall einer ordnungsmäßigen Erkundigung eine auf die Strafbarkeit seines Vorhabens hinweisende Antwort erteilt worden, ist nicht zu erwarten. Es muß vielmehr davon ausgegangen werden, daß der Angeklagte eine die Strafbarkeit verneinende Auskunft erhalten hätte.

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Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wäre der Roman "Opus Pistorum" aller Wahrscheinlichkeit nach als Kunstwerk beurteilt worden. Bei diesem Ausgangspunkt hätte aber jeder fachkundige Berater vor der Situation gestanden, daß in der Kommentarliteratur durchweg die These von der Exklusivität der Begriffe Kunst und Pornographie vertreten wurde. Jeder Sachkundige hätte dem Angeklagten infolgedessen sagen müssen, daß es deswegen schon am Tatbestand des § 184 StGB und § 6 Nr. 2 GjS fehle und daher allenfalls ein Verstoß nach § 6 Nr. 3 GjS in Betracht komme.

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Insoweit galt damals jedoch noch immer der in BVerwGE 23, 104, 110 [BVerwG 12.01.1966 - V C 111/61] aufgestellte Grundsatz: "Kunst geht vor Jugendschutz". Diesen Grundsatz hat das Bundesverwaltungsgericht in einer späteren Entscheidung zwar je nach dem künstlerischen Niveau des betreffenden Werkes eingeschränkt (BVerwGE 39, 197, 207). Diese Auffassung ist jedoch auf vielfältige Kritik gestoßen, vom Bundesverfassungsgericht verworfen und vom Bundesverwaltungsgericht inzwischen aufgegeben worden (BVerwGE 77, 75, 82). Allerdings hatte schon das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1971 in der Mephisto-Entscheidung auf die verfassungsimmanenten Schranken der Kunstfreiheit hingewiesen (ebenso vor dem Tatzeitraum schon BVerfGE 67, 213). Diese Entscheidungen betrafen jedoch den Ehrenschutz. Zum Verhältnis von Kunst und Jugendschutz lag eine Entscheidung zur Tatzeit dagegen noch nicht vor. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich dazu nur beiläufig einmal geäußert (BVerfGE 30, 336, 350).

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Den Umschwung brachten - allerdings erst nach dem hier maßgeblichen Tatzeitraum - die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. März 1987 - "Der stählerne Traum" (BVerwGE 77, 75) und Roman "Josefine Mutzenbacher" (NJW 1987, 1435), durch die sich die Bundesprüfstelle erst instandgesetzt sah, das Indizierungsverfahrens in Bezug auf das Buch "Opus Pistorum" einzuleiten.

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Bei dieser Sachlage ist nicht damit zu rechnen, daß ein neuer Tatrichter, der den Grundsatz "in dubio pro reo" zu beachten hätte, zu der Feststellung gelangen könnte, der Angeklagte wäre im Falle einer Erkundigung bei einer sachkundigen Stelle auf die mögliche Unzulässigkeit eines unbeschränkten Vertriebes hingewiesen worden.

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V. Auch eine Aufhebung und Zurückverweisung zur Entscheidung über die Einziehung des Buches gemäß § 74 d StGB kommt nicht in Betracht. Da das Strafverfahren gegen den Angeklagten mit dem rechtskräftigen Freispruch abgeschlossen ist, kann eine Entscheidung über die Einziehung nur noch im objektiven Verfahren gemäß §§ 440 ff. StPO herbeigeführt werden. Ob ein Übergang vom subjektiven zum objektiven Verfahren, welcher grundsätzlich möglich ist (BGHSt 23, 64, 67; OLG Karlsruhe MDR 1980, 337 [OLG Karlsruhe 18.10.1979 - 3 Ws 184/79]), auch im Revisonsverfahren bei der Zurückverweisung zur Herbeiführung einer Entscheidung über die Einziehung in Betracht kommt, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist ein solcher Übergang, da die Durchführung des objektiven Verfahrens dem Opportunitätsprinzip unterliegt, an einen dahingehenden Antrag der Staatsanwaltschaft gebunden. An einem solchen Antrag fehlt es hier. Er ist nicht schon darin zu sehen, daß die Staatsanwaltschaft im subjektiven Verfahren, wie hier, zugleich den Antrag auf Einziehung gestellt hat. Die Willensentschließung der Staatsanwaltschaft muß vielmehr gerade darauf gerichtet sein, über die Einziehung im objektiven Verfahren zu entscheiden. Im Rahmen eines subjektiven Verfahrens, in dem das Interesse der Staatsanwaltschaft auf die Verurteilung oder die Freisprechung des Angeklagten gerichtet ist, kann sie ihre Willensentscheidung allenfalls durch einen Hilfsantrag zum Ausdruck bringen, nämlich die Aufhebung und Zurückverweisung mit dem beschränkten Ziel der Einziehung für den Fall auszusprechen, daß das Revisionsgericht nicht zu einer Zurückverweisung im subjektiven Verfahren kommt.

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Die Staatsanwaltschaft muß daher nach Beendigung dieses Verfahrens unter Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte neu entscheiden, ob sie die Durchführung eines Einziehungsverfahrens gemäß §§ 440 ff. StPO, das im übrigen nur bei einer Einschätzung des Romans "Opus Pistorum" als "harte" Pornographie gemäß § 184 Abs. 3 StGB in Betracht käme (§ 74 d StGB), für geboten hält oder nicht.

 
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