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Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.06.1991, Az.: VIII ZR 231/90
Gewährleistungsausschluß; Transparenzgebot; Teilbare Klausel; AGB; Wandelung; Rücktrittsrecht; Minderung
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 26.06.1991
Referenz: JurionRS 1991, 14593
Aktenzeichen: VIII ZR 231/90
ECLI: [keine Angabe]

Rechtsgrundlage:

§ 9 AGBG

Fundstellen:

BB 1991, 1522-1523 (Volltext mit amtl. LS)

DB 1991, 2234 (Volltext mit amtl. LS)

LM H. 5 / 1992 § 634 BGB Nr. 29

MDR 1992, 25 (Volltext mit amtl. LS)

NJ 1991, 473 (amtl. Leitsatz)

NJW 1991, 2631

NJW 1991, 2630-2633 (Volltext mit amtl. LS)

WM 1991, 1591-1594 (Volltext mit amtl. LS)

ZBB 1991, 270

ZIP 1991, 1362-1365 (Volltext mit amtl. LS)

ZIP 1991, A97-A98 (Kurzinformation)

BGH, 26.06.1991 - VIII ZR 231/90

Amtlicher Leitsatz:

1. Der endgültige und gleichzeitige Ausschluß von Wandelung und Minderung durch AGB ist auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr unangemessen, selbst wenn dem Vertragspartner des Verwenders stattdessen ein Rücktrittsrecht eingeräumt ist.

2. Zur Unwirksamkeit einer inhaltlich und sprachlich teilbaren Klausel, die Wandelung und Minderung endgültig ausschließt, wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot.

Tatbestand:

1

Am 10. August und 6. Oktober 1988 schlossen die Parteien zwei schriftliche Verträge, durch die sich die Klägerin verpflichtete, je eine Gasthausbrauereianlage zu liefern und in von der Beklagten zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten in Wuppertal und Ludwigsburg betriebsfertig zu installieren, sowie die Beklagte bei der Planung der Anlagen zu beraten. Den Verträgen lagen die von der Klägerin verwendeten "Allgemeinen Bedingungen für Lieferung von Maschinen für Inlandsgeschäfte" zugrunde, deren hier maßgebliche Bestimmungen wie folgt lauten:

2

III. Preis und Zahlung

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...

4

3. Die Zurückhaltung von Zahlungen oder die Aufrechnung wegen etwaiger vom Lieferer bestrittener Gegenansprüche des Bestellers sind nicht statthaft.

5

...

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VII. Haftung für Mängel der Lieferung

7

Für Mängel der Lieferung, zu denen auch das Fehlen ausdrücklich zugesicherter Eigenschaften gehört, haftet der Lieferer unter Ausschluß weiterer Ansprüche unbeschadet Abschnitt IX, 4 wie folgt:

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1. Alle diejenigen Teile sind unentgeltlich nach billigem Ermessen unterliegender Wahl des Lieferers auszubessern oder neu zu liefern, die sich innerhalb von 6 Monaten (bei Mehrschichtenbetrieb innerhalb von 3 Monaten) seit Inbetriebnahme infolge eines vor dem Gefahrübergang liegenden Umstandes - insbesondere wegen fehlerhafter Bauart, schlechter Baustoffe oder mangelhafter Ausführung - als unbrauchbar oder in ihrer Brauchbarkeit nicht unerheblich beeinträchtigt herausstellen. Die Feststellung solcher Mängel ist dem Lieferer unverzüglich schriftlich zu melden.

9

2. Das Recht des Bestellers, Ansprüche aus Mängeln geltend zu machen, verjährt in allen Fällen vom Zeitpunkt der rechtzeitigen Rüge an in 6 Monaten, frühestens jedoch mit Ablauf der Gewährleistungsfrist.

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...

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8. Weitere Ansprüche des Bestellers, insbesondere ein Anspruch auf Ersatz von Schäden, die nicht an dem Liefergegenstand selbst entstanden sind, sind, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen.

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...

13

IX. Recht des Bestellers auf Rücktritt und sonstige Haftung des Lieferers

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...

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4. Der Besteller hat ferner ein Rücktrittsrecht, wenn der Lieferer eine ihm gestellte angemessene Nachfrist für die Ausbesserung oder Ersatzlieferung bezüglich eines von ihm zu vertretenden Mangels im Sinne der Lieferbedingungen durch sein Verschulden fruchtlos verstreichen läßt. Das Rücktrittsrecht des Bestellers besteht auch bei Unmöglichkeit oder Unvermögen der Ausbesserung oder Ersatzlieferung durch den Lieferer.

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5. Ausgeschlossen sind, soweit gesetzlich zulässig, alle anderen weitergehenden Ansprüche des Bestellers, insbesondere auf Wandlung, Kündigung oder Minderung sowie auf Ersatz von Schäden irgendwelcher Art, und zwar auch von solchen Schäden, die nicht an dem Liefergegenstand selbst entstanden sind.

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Als Entgelt der Klägerin wurden Gesamtbeträge von 291.000 DM (Objekt Wuppertal) und 366.420 DM (Objekt Ludwigsburg) vereinbart. Darin waren sogenannte "Beratungskosten" von 24.500 DM (Wuppertal) und 16.000 DM (Ludwigsburg) enthalten, die nach Durchführung zweier Probesude bis zum verkaufsfertigen Bier fällig sein sollten; zu sämtlichen Beträgen kam die gesetzliche Mehrwertsteuer hinzu. Die Beklagte hat die vereinbarten Entgelte bis auf die "Beratungskosten" bezahlt und die Anlagen in Betrieb genommen, insbesondere sind die zwei Probesude auf beiden Anlagen durchgeführt.

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Die Klägerin verlangt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der noch ausstehenden - als so|cher unstreitigen - "Beratungskosten" in Höhe von insgesamt 46.170 DM nebst Zinsen. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und zur Begründung zahlreiche Mängel an beiden Anlagen geltend gemacht; die zu deren Beseitigung angeblich erforderlichen - von der Beklagten in der Klagerwiderung und der Berufungsbegründung im einzelnen aufgelisteten - Kosten übersteigen bei beiden Anlagen die eingeklagten restlichen Entgelte der Klägerin. Ihre angeblichen Ansprüche auf Erstattung dieser Mängelbeseitigungskosten hält die Beklagte der Klagforderung im Wege des "Zurückbehaltungsrechts" entgegen. Hilfsweise rechnet sie auf mit Schadensersatzforderungen, die auf Erstattung von mängelbedingten Lohn-Mehraufwendungen und zur Feststellung der Mängel aufgewendeten "Sachverständigenkosten" gerichtet sind, sowie mit weiteren Lohnkosten eines Mitarbeiters für Januar und Februar 1989, die die Klägerin kraft besonderer Vereinbarung zu erstatten habe.

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Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

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I. Das Berufungsgericht läßt die Geltendmachung der angeblichen Gegenansprüche der Beklagten an dem in Nr. III 3 der Lieferungsbedingungen der Klägerin enthaltenen Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsverbot scheitern. Die Lieferungsbedingungen seien wirksam in beide, jeweils als Einheit zu bewertende, Verträge einbezogen worden; sie bezögen sich somit auch auf die Beratungsleistungen der Klägerin und das Entgelt hierfür. Der in den Bedingungen enthaltene, nur bestrittene Gegenansprüche betreffende Ausschluß der Zurückhaltung von Zahlungen sowie der Aufrechnung sei im kaufmännischen Verkehr uneingeschränkt zulässig.

21

II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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1. Das Berufungsgericht hat sich einer rechtlichen Einordnung der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsbeziehungen enthalten. Dies kann vom Senat, da weitere Feststellungen ersichtlich nicht möglich und auch nicht erforderlich sind, nachgeholt werden. Nach dem Inhalt der ausführlichen Vertragsurkunden in Verbindung mit dem insoweit unstreitigen Parteivorbringen hatte sich die Klägerin verpflichtet, zwei Hausbrauereianlagen zu liefern und in den Räumlichkeiten der Beklagten in Wuppertal und Ludwigsburg funktionsfertig zu montieren; verbunden waren diese Leistungen mit detailliert geregelten Beratungspflichten der Klägerin. Ebenso wie das Landgericht bewertet das Berufungsgericht die Vertragspflichten der Klägerin als jeweils einheitliche, komplexe Leistungen. Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung wird von der Revision hingenommen, sie ist auch vertretbar und bindet somit das Revisionsgericht. Die geschuldeten Leistungen der Klägerin haben erkennbar ihren deutlichen Schwerpunkt in der Lieferung und Installation der Hausbrauereianlagen. Die in den schriftlichen Verträgen im einzelnen umschriebene Beratung bezog sich nur auf die zu liefernden und montierenden Brauereianlagen; darüber hinausgehende eigenständige Beratungspflichten hat die Klägerin nicht übernommen. Die vertraglich geschuldete Beratung - die im übrigen bei der Errichtung von komplizierten Industrieanlagen wie im vorliegenden Fall unumgänglich ist - hat deshalb den Charakter einer Nebenpflicht. Dies sieht im übrigen die Klägerin selbst nicht anders. Die Verträge stellen sich somit rechtlich als Werklieferungsverträge über die Herstellung nicht vertretbarer Sachen dar, auf die nach § 651 Abs. 1 BGBüberwiegend Werkvertragsrecht anwendbar ist (vgl. BGHZ 83, 197, 199; OLG Hamm BB 1986, 555, 556; Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., vor § 433 Rdnr. 84 m.w.Nachw.). Daher ist die auf Zahlung noch ausstehenden Vergütung gerichtete Klagforderung rechtlich als Werklohnanspruch (§ 631 Abs. 1 BGB) einzuordnen. Daß die Parteien die Gesamtvergütung der Klägerin in den Verträgen in ein Lieferungs- und Montageentgelt sowie ein Beratungshonorar aufgespalten haben - wofür sie unterschiedliche Gründe angeben - und die Zahlungen der Beklagten einverständlich auf den erstgenannten Teil verrechnet wurden, so daß Gegenstand der Klage das von ihnen so genannte "Beratungshonorar" ist, ist für dessen rechtliche Einordnung ohne Belang.

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2. Die Beklagte hält der Klagforderung in erster Linie Ansprüche auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 65.000 DM (Objekt Wuppertal) und 32.900 DM (Objekt Ludwigsburg) im Wege des "Zurückbehaltungsrechts" entgegen. Aufgrund dieser ausdrücklichen Erklärung hat das Berufungsgericht das Verteidigungsvorbringen der Beklagten - trotz wiederholt geäußerter Zweifel, ob es wirklich in diesem Sinne zu verstehen sei - insoweit als Leistungsverweigerung gemäß § 273 BGB gewertet und wegen des Zurückhaltungsverbots gemäß Nr. III 3 der Lieferungsbedingungen der Klägerin unberücksichtigt gelassen.

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Daß diese Lieferungsbedingungen wirksam in die als Einheit zu wertenden Verträge einbezogen sind und somit auch für die darin vereinbarten Beratungsleistungen der Klägerin und das hier eingeklagte Entgelt dafür gelten, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt; dies wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ob Nr. III 3 der Lieferungsbedingungen der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz standhält, bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil das dort geregelte Zurückhaltungs- und Aufrechnungsverbot der Beklagten aus anderen Gründen nicht entgegengehalten werden kann:

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3. Das Berufungsgericht hat sich bei der rechtlichen Bewertung des Verteidigungsvorbringens der Beklagten als Leistungsverweigerung gemäß § 273 BGB zu eng an die von der Beklagten gebrauchten Formulierungen gehalten und damit das eigentliche Ziel ihrer Rechtsverteidigung verkannt. Die Auslegung und rechtliche Würdigung des Parteivorbringens unterliegt der freien Nachprüfung des Revisionsgerichts (vgl. BGHZ 4, 328, 334; BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - IX ZR 83/88 = WM 1989, 700, 702). Auch im Prozeßrecht darf nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks gehaftet werden, vielmehr ist der wirkliche Wille der Partei zu erforschen (BGH, Urteil vom 30. Januar 1979 - VI ZR 45/78 = VersR 1979, 373); besondere Bedeutung kommt dabei dem gestellten Antrag zu. Die von der Beklagten freilich ausdrücklich erklärte Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts kann im Prozeß nach § 274 Abs. 1 BGB lediglich zur Zug-um-Zug-Verurteilung führen. Trotz mehrerer dahingehender Hinweise der Klägerin hat die Beklagte indessen an ihrem Antrag auf volle Klagabweisung festgehalten. Da sie sich insoweit ausschließlich auf zahlreiche Mängel der beiden Brauereianlagen stützt, deren Nachbesserung die Klägerin trotz Aufforderung und Fristsetzung verweigert habe, andererseits aber die Anlagen behält und weiterbenutzt, ist das Ziel ihrer Rechtsverteidigung darauf gerichtet, wegen dieser Mängel keine weitere als die bereits geleistete Vergütung mehr zahlen zu müssen, also von ihrer auf Zahlung des restlichen Werklohns gerichteten Verbindlichkeit befreit zu werden. Dies Ziel kann die Beklagte entweder im Wege des Schadensersatzes wegen schuldhafter Verweigerung der Nachbesserung durch die Klägerin (vgl. BGHZ 70, 240, 243, 245, 247 m.w.Nachw.; dazu Anm. Girisch in LM BGB § 635 Nr. 45) oder - was ohne das Erfordernis des Verschuldens der Klägerin zu einem ähnlichen wirtschaftlichen Ergebnis führt - im Wege der Minderung nach § 634 Abs. 1 S. 3 BGB erreichen. Interessen der Beklagten hinsichtlich etwaiger künftiger Auseinandersetzungen werden durch diese rechtliche Wertung ihres Vorbringens nicht berührt, insbesondere führt die Minderungseinrede des Bestellers oder Käufers über die Klagabweisung im konkreten Prozeß hinaus nicht zu Einschränkungen seines Wahlrechts hinsichtlich weiterer Gewährleistungsansprüche (vgl. Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., § 462 Rdnr. 34 m.w.Nachw.; Palandt-Thomas, BGB, 50. Aufl., § 634 Rdnr. 9). Daß die Beklagte ihre mit den nachbesserungsbedürftigen Mängeln der Anlage begründete Rechtsverteidigung etwa ausschließlich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 BGB bewertet wissen will, ist ihrem Vorbringen schon deshalb nicht zu entnehmen, weil auch sie sich in der Berufungsbegründung u.a. auf die vorerwähnte Entscheidung BGHZ 70, 240 berufen hat.

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4. Nach dem Vorbringen der Beklagten kommt eine Abweisung der Klage sowohl unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen schuldhaft und zu Unrecht verweigerter Nachbesserung als auch der Minderung in Betracht. Die Beklagte hat in der Klagerwiderung substantiiert und unter Beweisantritt eine große Zahl von Mängeln an beiden Brauereianlagen geltend gemacht. Mit dem anschließenden außerprozessualen Schreiben vom 13. September 1989 hat sie die Klägerin unter Bezugnahme auf den Inhalt der Klagerwiderung mit Fristsetzung bis zum 10. Oktober 1989 zur Mängelbeseitigung aufgefordert (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies hat die Klägerin mit Schreiben vom 22. September 1989 mit dem Hinweis, daß keinerlei gewährleistungspflichtige Mängel vorlägen, eindeutig abgelehnt. Erfolgte dies zu Unrecht, weil nachbesserungspflichtige Mängel vorlagen, so hat sich die Klägerin damit schadensersatzpflichtig gemacht (zum Verschulden vgl. § 282 BGB), der Beklagten steht aber stattdessen auch die Möglichkeit der Minderung offen. Es ist anerkannt, daß die Minderung des Werklohns auch durch Abzug der - von der Beklagten im einzelnen dargelegten - Kosten der Nachbesserung erfolgen kann (BGHZ 58, 181, 183; für § 472 BGB ferner BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 298/87 = WM 1988, 1901, 1903 unter III); die Voraussetzung hierfür, daß der Werklohn dem Wert des Werkes entspricht, ist nach dem bisherigen Vorbringen der Beklagten nicht auszuschließen.

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5. Die Lieferungsbedingungen der Klägerin stehen der Berücksichtigung der von der Beklagten behaupteten Mängel im vorliegenden Rechtsstreit weder unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes noch der Minderung entgegen:

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Zwar sind Gewährleistungsansprüche des Bestellers in Nr. VII und IX 5 der Lieferungsbedingungen auf das Recht der Nachbesserung beschränkt, insbesondere sind die Ansprüche auf Wandelung, Minderung und Schadensersatz ausgeschlossen. Insoweit sind die Lieferungsbedingungen indessen unwirksam. Der endgültige und gleichzeitige Ausschluß von Wandelung und Minderung benachteiligt auch den kaufmännischen Vertragspartner unangemessen (BGHZ 93, 29, 62 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 25. Februar 1981 - VIII ZR 35/80 = WM 1981, 558, 559 unter II 2 a). Die Gewährung eines Rücktrittsrechts in Nr. IX 4 der Lieferungsbedingungen der Klägerin gleicht diesen Nachteil nicht hinreichend aus. Dadurch wird der Kunde schlechter gestellt als im Falle der Wandelung, weil der Rücktritt ausgeschlossen ist, wenn sich der Mangel erst bei einer Umgestaltung der Sache zeigt (§ 352 BGB im Gegensatz zu §§ 634 Abs. 4, 467 Satz 1 2. Halbs. BGB), und insbesondere weil dem Kunden der Anspruch auf Ersatz der Vertragskosten (§ 467 Satz 2 BGB) genommen ist. - Ein wirksamer Ausschluß jedenfalls des hier in Betracht kommenden Minderungsrechts (für den nichtkaufmännischen Verkehr offengelassen im Urteil des BGH vo} 16. Mai 1990 - VIII ZR 245/89 = WM 1990, 1339, 1340 unter II 2) kann auch nicht mit der Erwägung bejaht werden, daß die Klausel inhaltlich und sprachlich teilbar, die endgültige Abbedingung des Wandelungsrechts auch unter Kaufleuten unangemessen ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 1981 aaO.) und als Folge davon nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz der gesetzliche Anspruch auf Wandelung wiederauflebt. Denn der Verwender einer aus zwei Teilen bestehenden Klausel, deren einer Teil nur Bestand haben kann, wenn der andere Teil unwirksam ist, kann sich schon wegen des Gebots der Transparenz vorformulierter Vertragsbedingungen nicht auf die Unwirksamkeit des anderen Klauselteils berufen. Sein Vertragspartner könnte nämlich durch die Klauselgestaltung an der Wahrnehmung beider in den zwei Klauselteilen ausgeschlossenen Rechte (hier: Wandelung und Minderung) gehindert werden und sich mit dem ihm in den Geschäftsbedingungen belassenen unzureichenden Recht (hier: Rücktritt) begnügen. - Der Ausschluß von Schadensersatzansprüchen ist - auch im kaufmännischen Verkehr - jedenfalls deswegen unwirksam, weil die Klausel mangels jeglicher Einschränkung auch die Haftung der Klägerin bei Verletzung von Vertragspflichten durch leitende Angestellte sowie bei schuldhaftem Verstoß eines Erfüllungsgehilfen gegen "wesentliche Pflichten" (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz) umfaßt (BGHZ 93, 29, 48).

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Der Zusatz "soweit gesetzlich zulässig" vermag die Unwirksamkeitsfolge der gegen das AGB-Gesetz verstoßenden Regelungen nicht zu beseitigen (vgl. BGHZ 93, 29, 48;  100, 117, 124 [BGH 04.03.1987 - IVa ZR 122/85];  109, 240, 248) [BGH 29.11.1989 - VIII ZR 228/88].

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Das Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsverbot nach Nr. III 3 der Lieferbedingungen steht der Rechtsverteidigung der Beklagten in der vorstehend erörterten Form nicht entgegen, weil weder der auf Befreiung der Restwerklohnschuld gerichtete Schadensersatzanspruch noch die Minderung eine Aufrechnung (BGHZ 70, 240, 245) oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts darstellen.

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6. Das Berufungsurteil wird daher von der bisherigen Begründung nicht getragen. Es war aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. In der erneuten Verhandlung wird zu klären sein, ob die Beklagte wegen der behaupteten Mängel und der Weigerung der Klägerin, diese zu beseitigen, Minderung oder Schadensersatzansprüche - die Verschulden voraussetzen und den Mitverschuldenseinwand eröffnen, andererseits aber auch weitergehen als die Minderung - geltend machen will. Die Entscheidung hängt davon ab, ob die behaupteten Mängel vorliegen oder die Klägerin aus den sonstigen von ihr geltend gemachten Gründen für etwaige Mängel nicht einzustehen hat.

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Sollte die erneute Verhandlung ergeben, daß der Beklagten unverjährte und auch nicht wegen Versäumung einer rechtzeitigen Rüge (§§ 377, 381 Abs. 2 HGB) entfallene Ansprüche wegen Mängeln hinsichtlich nur einer der beiden Anlagen zustehen, kann die Beklagte derartige Rechte - sei es als Minderungseinwand oder als auf Befreiung von der restlichen Werklohnforderung gerichteter Schadensersatzanspruch wegen verweigerter Nachbesserung - allerdings nur der Forderung aus demselben Vertrag entgegenhalten. Soweit sie wegen des dazu nicht benötigten Teils der Mängelbeseitigungskosten die Zahlung des Restwerklohnes aus dem jeweils anderen Vertrag verweigern oder gegen ihn aufrechnen will, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob dem der in Nr. III 3 der Lieferungsbedingungen geregelte Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts und der Aufrechnung entgegensteht (vgl. dazu z.B. BGHZ 107, 185, 188, 189;  Graf von Westphalen in: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, GroßKomm. z. AGB-Gesetz, 2. Aufl. Bd. II § 11 Nr. 2 Rdnr. 26 f.; MünchKomm/Kötz, BGB, 2. Aufl., § 11 AGB-Gesetz Rdnr. 26). Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen, die vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt.

 
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