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Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.11.1991, Az.: II ZR 258/90
Umqualifizierung; Gesellschafterbürgschaft; Eigenkapitalersatz; Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft; Bürgschaft; GmbH
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 18.11.1991
Referenz: JurionRS 1991, 14402
Aktenzeichen: II ZR 258/90
 

Rechtsgrundlage:

§ 32a GmbHG

Fundstellen:

BB 1992, 593-595 (Volltext mit amtl. LS)

DB 1992, 366-368 (Volltext mit amtl. LS)

DStR 1992, 402-403 (Volltext mit amtl. LS)

GmbHR 1992, 168-170 (Volltext mit amtl. LS)

LM H. 7 / 1992 § 32 a GmbHG Nr. 10

MDR 1992, 357 (Volltext mit amtl. LS)

NJW 1992, 1169-1171 (Volltext mit amtl. LS)

WM 1992, 187-190 (Volltext mit amtl. LS)

ZBB 1992, 147

ZIP 1992, 177-179 (Volltext mit amtl. LS)

BGH, 18.11.1991 - II ZR 258/90

Amtlicher Leitsatz:

Zur Umqualifizierung einer Gesellschafterbürgschaft in Eigenkapitalersatz bei Eintritt der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der am 28. Februar 1986 in Konkurs gefallenen Ingenieur-Bau E. GmbH (Gemeinschuldnerin). Der Beklagte ist einer von drei Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin. Die mit einem Stammkapital von 51.000,-- DM ausgestattete Gemeinschuldnerin nahm seit 1982 laufend Kredite in wachsender Höhe bei der Sparkasse N. in Anspruch. Am 21. Januar 1986, dem Tag der Stellung des Konkursantrags, belief sich der Saldo der Kreditverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin bei diesem Institut auf 761.384,16 DM.

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Abgesichert wurden diese Kreditverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin durch zwei Grundschulden über 350.000,-- DM und 61.000,-- DM an dem im gemeinsamen Eigentum der Gesellschafter stehenden Betriebsgrundstück sowie durch eine Reihe von Bürgschaften der Gesellschafter. Der Höchstbetrag dieser seit 1983 ständig gestiegenen Bürgschaftsverpflichtungen belief sich per 28. Februar 1983 auf 61.000,-- DM, per 31. Dezember 1984 auf 178.000,-- DM und nach einer weiteren Erhöhung am 7. Januar 1985 auf 923.265,-- DM. Zusätzlich hatte die Gemeinschuldnerin der Sparkasse am 7. Januar 1985 aus eigenem Vermögen Sicherheiten in Form einer Sicherungsübereignung eines VW-Busses sowie einer Globalzession und eines Pfandrechts an ihren Kontoguthaben gestellt. Diese Sicherheiten erbrachten bei ihrer späteren Verwertung durch die Sparkasse einen Erlös von insgesamt 41.895,85 DM.

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Nachdem die Gemeinschuldnerin in den Vorjahren noch verlustfrei gearbeitet hatte, erwirtschaftete sie im Geschäftsjahr 1984 einen Jahresfehlbetrag von 343.836,88 DM. Die ungünstige Geschäftsentwicklung der Gemeinschuldnerin setzte sich im folgenden Jahr fort. Im Frühjahr 1985 sahen sich ihre Gesellschafter veranlaßt, ihr zusätzlich zu schon früher gewährten Gesellschafterdarlehen weitere 90.000,-- DM als Darlehen zuzuführen. Im September 1985 gaben sie zur Vermeidung einer drohenden Überschuldung Rangrücktrittserklärungen für die von ihnen gewährten Gesellschafterdarlehen in Höhe von insgesamt 297.775,08 DM zugunsten der übrigen Gesellschaftsgläubiger ab. Bis zum Jahresende stieg der Verlust der Gemeinschuldnerin auf 420.430,29 DM, so daß sich am Jahresende ein Fehlbetrag aus den letzten beiden Geschäftsjahren von insgesamt 767.267,17 DM ergab. Am 17. Januar 1986 verrechnete die Sparkasse ohne vorherige förmliche Kündigung der bestehenden Kreditabsprachen Zahlungseingänge mit ihrem Rückzahlungsanspruch und sperrte die Konten der Gemeinschuldnerin, wodurch diese zahlungsunfähig wurde. Die Sparkasse hat nach inzwischen erfolgter Kündigung der Kredite zunächst die von der Gemeinschuldnerin gestellten Sicherheiten verwertet. Dagegen wurde der Beklagte aus seinen Bürgschaften bisher nicht in Anspruch genommen. Der klagende Konkursverwalter ist der Ansicht, die Bürgschaften mit denen die Gesellschafter und damit auch der Beklagte die Kredite der Gemeinschuldnerin bei der Sparkasse abgesichert haben, seien eigenkapitalersetzend im Sinne von § 32 a GmbHG und begehrt deshalb von dem Beklagten Erstattung des durch die Verwertung der Sicherheiten aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin geleisteten Betrages von 41.895,85 DM.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen in den Vorinstanzen gestellten Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil nach seiner Ansicht nicht festgestellt werden kann, daß die Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt irgendeiner der mit den Bürgschaftserklärungen zusammenhängenden Darlehensgewährungen kreditunwürdig gewesen ist. Bis zur letzten Bürgschaftserklärung des Beklagten am 7. Januar 1985 scheide eine Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin schon deshalb aus, weil diese in der Lage gewesen sei, ihre Kredite voll aus eigenen Sicherheiten abzudecken. Eine Umqualifizierung der Bürgschaften durch Stehenlassen der von dem Beklagten gewährten Sicherheiten für die Zeit danach verneint das Berufungsgericht teils wegen Fehlens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB, teils wegen jedenfalls mangelnder Kenntnis des Beklagten von einer wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin, welche das Verlangen nach Befreiung von der Bürgschaft hätte auslösen können und das Unterlassen dieser Forderung als Finanzierungsentscheidung im Sinne der Eigenkapitalersatzregeln qualifizieren könnte. Dies hält, wie die Revision zu Recht rügt, rechtlicher Prüfung nicht stand.

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II. Zutreffend geht auch das Berufungsgericht davon aus, daß aus der nach § 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG maßgebenden Sicht eines ordentlichen Kaufmanns die Zuführung von Eigenkapital jedenfalls dann geboten ist und dementsprechend eine statt dessen gegebene oder aufrechterhaltene Bürgschaft gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG eigenkapitalersetzenden Charakter haben kann, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist, d.h. den zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebes notwendigen Kapitalbedarf in Ermangelung einer ausreichenden Vermögensgrundlage nicht durch entsprechende Kredite von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen decken kann und deshalb ohne die Finanzierungshilfe ihres Gesellschafters liquidiert werden müßte (st. Rspr., vgl. statt aller SenUrt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, WM 1987, 1488 m.w.N.).

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1. a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts deuten im vorliegenden Fall die von ihm festgestellten Tatsachen jedoch nachdrücklich darauf hin, daß dieser Zustand bereits im April 1985, wenn nicht sogar schon zu einem früheren Zeitpunkt, erreicht war. Die mit kaum mehr als dem gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapital ausgestattete Gemeinschuldnerin hatte schon ab 1982 ihren-Geschäftsbetrieb nur mit ständig wachsenden Krediten aufrechterhalten können. Diese Kreditaufnahmen wurden nahezu ausschließlich durch die von den Gesellschaftern gestellten Sicherheiten, nämlich die von ihnen zur Verfügung gestellten Grundschulden auf dem ihnen gemeinsam gehörenden Grundstück im Gesamtbetrag von 411.000,-- DM sowie die von ihnen für die Gemeinschuldnerin übernommenen Bürgschaften, die bereits mit der letzten Erhöhung am 7. Januar 1985 auf 923.265,-- DM ihren endgültigen Stand erreicht hatten, ermöglicht. Hinzu kamen schon für das Jahr 1984 Gesellschafterdarlehen in Höhe von 207.775,08 DM. Gegenüber dieser Finanzierung des für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin erforderlichen Kapitalbedarfs durch mittelbare oder unmittelbare Kredithilfen ihrer Gesellschafter fallen die von der Gemeinschuldnerin am 7. Januar 1985 aus eigenem Vermögen zusätzlich gestellten Sicherheiten, wie der bei ihrer späteren Verwertung erzielte Erlös von lediglich 41.895,85 DM zeigt, in keiner Weise ins Gewicht. Hinzu kommt, daß die Gemeinschuldnerin das Geschäftsjahr 1984 mit einem Jahresfehlbetrag in Höhe des vielfachen (nahezu des siebenfachen) Betrages ihres Stammkapitals abgeschlossen hatte und sich schon im Frühjahr 1985 abzeichnete, daß sich ihre wirtschaftliche Entwicklung nicht verbessern, sondern im Gegenteil weiter verschlechtern würde, was die Gesellschafter veranlaßte, ihr mit weiteren Darlehen von je 30.000,-- DM zu Hilfe zu kommen. Geht man von dieser auch vom Berufungsgericht zugrundegelegten wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin aus, so erscheint es ausgeschlossen, daß sich ein wirtschaftlich vernünftig handelnder außenstehender Kreditgeber (zur Maßgeblichkeit dieses Maßstabs vgl. SenUrt. v. 28. September 1987 aaO.) noch im Frühjahr 1985 bereit gefunden hätte, den laufenden Kreditbedarf der Gemeinschuldnerin zu marktüblichen Bedingungen durch ein Darlehen oder die Übernahme der Bürgschaft für ein von einem Dritten gewährtes Darlehen zu decken, so daß es naheliegt anzunehmen, daß die Gesellschafterbürgschaften bereits in diesem Zeitpunkt als weitere Kreditgrundlage für die Fortführung der Gemeinschuldnerin unentbehrlich geworden waren. Der Umstand, daß sich die Sparkasse noch im April 1985 bereit gefunden haben soll, der Gemeinschuldnerin einen zusätzlichen befristeten Kredit von 100.000,-- DM zu gewähren, vermag entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts diesen objektiven Befund nicht in Frage zu stellen, weil es nicht auf das Verhalten einer konkreten Bank ankommt, sondern darauf, wie sich ein wirtschaftlich vernünftig denkender Kreditgeber verhalten hätte. Im übrigen erklärt sich der bezeichnete Umstand unschwer aus der nicht unbeträchtlichen Übersicherung, die die Sparkasse aufgrund der von den Gesellschaftern gestellten Sicherheiten besaß, die jedoch bei Prüfung der Frage, ob die Gemeinschuldnerin in diesem Zeitpunkt noch aus eigener Kraft ohne die Finanzierungshilfen ihrer Gesellschafter hätte überleben können, gerade außer Betracht zu bleiben haben.

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Eine andere rechtliche Bewertung könnte bei dieser Sachlage nur dann angebracht sein, wenn die Gemeinschuldnerin in diesem Zeitpunkt noch in der Lage gewesen wäre, für den zur Abdeckung ihres Kapitalbedarfs notwendigen Kredit ausreichende Sicherheiten aus eigenem Vermögen zu stellen, die ein außenstehender Geldgeber auch unter Bewertung ihrer künftigen Verwertbarkeit als Kreditgrundlage akzeptiert hätte (vgl. dazu SenUrt. v. 28. September 1987 aaO. und die dortigen Nachweise sowie Urt. v. 19. November 1984 - II ZR 84/84, WM 1985, 115). Über solche Sicherheiten soll die Gemeinschuldnerin zwar in Gestalt ihres Anlagevermögens und der darin angeblich enthaltenen stillen Reserven verfügt haben, das sie der Sparkasse wiederholt vergeblich angeboten und das bei seiner Verwertung im Juli 1986 einen Erlös von rund 450.000,-- DM erbracht haben soll. Zu diesem vom Kläger bestrittenen Vortrag des Beklagten hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Seinen Ausführungen, die Gemeinschuldnerin habe noch im Januar 1985 ihren Kredit mit eigenen Sicherheiten voll abdecken können, fehlt mithin, soweit sie sich überhaupt - was nicht erkennbar ist - auf dieses Vorbringen beziehen sollten, die notwendige Tatsachengrundlage. Ebensowenig enthält das angefochtene Urteil Feststellungen zu dem Stand der Kreditverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin im April 1985, die durch eine Sicherungsübereignung des dafür zur Verfügung stehenden Anlagevermögens hätten gesichert werden müssen.

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b) Schließlich kann dem Berufungsgericht auch nicht gefolgt werden, wenn es mit der bisher von ihm gegebenen Begründung eine Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin selbst für den folgenden Zeitraum bis zum Zusammenbruch der Gemeinschuldnerin Ende 1985/Anfang 1986 verneint.

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Wie die während dieser Zeit erwirtschafteten weiteren Verluste, die sich am Jahresende auf einen Betrag von 420.430,29 DM summiert hatten, so daß der Fehlbetrag der Gemeinschuldnerin per 31. Dezember 1985 auf insgesamt 764.267,17 DM angestiegen war, belegen, handelte es sich bei den Verlusten des Jahres 1984 nicht um einen einmaligen nur vorübergehenden "Ausreißer", sondern eine anhaltende negative Entwicklung, welche die Gemeinschuldnerin jedenfalls bis zum Spätjahr 1985 in eine tiefe existentielle Krise geführt hatte. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, daß es die Gesellschafter für geboten hielten, im September 1985 zur Vermeidung einer Überschuldung der Gemeinschuldnerin einen Rangrücktritt mit sämtlichen Gesellschafterdarlehen, darunter auch den erst im Frühjahr gewährten weiteren 90.000,-- DM zu erklären, was nicht erforderlich gewesen wäre, wenn sich die wirtschaftliche Entwicklung im Jahre 1985 erfolgreicher gestaltet hätte als im Vorjahr. Angesichts der damit gegebenen schlechten wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft muß es auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen, wenn das Berufungsgericht meint, die Gemeinschuldnerin hätte auch in dieser Situation den zur Fortführung des Geschäftsbetriebs unabdingbar benötigten Kredit ohne die von den Gesellschaftern gestellten Sicherheiten aus eigener Kraft zu marktüblichen Bedingungen am Kapitalmarkt erhalten können. Vielmehr sprechen angesichts der bezeichneten Verhältnisse die vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nachdrücklich dafür, daß diese Sicherheiten spätestens in dem genannten Zeitraum für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin unentbehrlich geworden waren. Etwas anderes könnte auch hier wiederum nur dann gelten, wenn die Gemeinschuldnerin auch zu diesem Zeitpunkt noch über ein zur Deckung ihres inzwischen stark gewachsenen und weiter steil ansteigenden Kreditbedarfs ausreichendes Anlagevermögen verfügt hätte. Es kommt mithin darauf an, ob ein außenstehender Kreditgeber auch im Spätjahr 1985 noch bereit gewesen wäre, das zu diesem Zweck verfügbare Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin als ausreichende Sicherheit für ihren zu diesem Zeitpunkt bestehenden Kreditbedarf zu akzeptieren. Der Umstand, daß sich die Darlehen von Kreditinstituten sowie die Bankverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin laut Bilanz per 31. Dezember 1985 auf insgesamt 566.490,21 DM beliefen, während die spätere Verwertung des Anlagevermögens lediglich einen Erlös von rund 450.000,-- DM erbracht haben soll, stellt in dieser Hinsicht lediglich ein Indiz dar, da es einerseits auf die Bewertung der Eignung des Anlagevermögens als Kreditgrundlage durch einen potentiellen Kreditgeber im Zeitpunkt der Kreditgewährung ankommt und andererseits nicht erkennbar wird, worauf es zurückzuführen ist, daß sich bereits rund drei Wochen später zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung allein der Darlehensrückzahlungsanspruch der Sparkasse schon auf 761.384,16 DM belief. Auch dazu enthält das Berufungsurteil ebensowenig Feststellungen wie zur Entwicklung der Kreditinanspruchnahme der Gemeinschuldnerin im Laufe des Spätjahres 1985.

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c) Sollte das Berufungsgericht aufgrund seiner ergänzenden Feststellungen zu dem Ergebnis gelangen, daß die Gemeinschuldnerin noch etwa bis zum Jahresende 1985 über ein eigenes Vermögen verfügte, das ein außenstehender Kreditgeber als ausreichende Sicherheit für den von ihr bis dahin in Anspruch genommenen Kredit akzeptiert hätte, und eine Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin erst für die Zeit danach festzustellen ist, so würde dies allerdings zu einer Umwidmung der von dem Beklagten zugunsten der Gemeinschuldnerin abgegebenen Bürgschaften in Eigenkapitalersatz voraussichtlich nicht ausreichen, weil dem Gesellschafter eine angemessene Zeitspanne für die ihm abverlangte Entscheidung, ob er die Gesellschaft unter Weitergewährung seiner Kredithilfen fortsetzen oder sie liquidieren will, zu belassen ist (vgl. SenUrt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468) und der Konkursantrag bereits am 21. Januar 1986 gestellt worden ist.

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2. a) Sollten die danach erforderlichen ergänzenden Feststellungen des Berufungsgerichts dagegen ergeben, daß die Gemeinschuldnerin ihren ständig steigenden Kreditbedarf irgendwann im Laufe des Jahres 1985 nicht mehr aus eigener Kraft hätte decken können, so daß die von ihren Gesellschaftern gestellten Sicherheiten, insbesondere die von ihnen übernommenen Bürgschaften für die Kredite der Gemeinschuldnerin bei der Sparkasse N., damit für die Fortführung ihres Geschäftsbetriebs unentbehrlich geworden waren, so wäre eine Umqualifizierung dieser Bürgschaften in Eigenkapitalersatz nicht mit den bisherigen Erwägungen des Berufungsgerichts zu verneinen. Für die Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln ist im Normalfall davon auszugehen, daß dem Gesellschafter die wirtschaftlichen Umstände, welche die Umqualifizierung seiner Hilfe in Eigenkapitalersatz begründen, zumindest bekannt sein konnten und mußten (vgl. BGHZ 75, 334, 339; Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, WM 1991, 454, 457;

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s. ferner BGHZ 109, 55, 60 f.). Besondere Umstände; die im vorliegenden Fall gegen die Anwendung dieser Regeln auf den Beklagten, der nicht nur Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, sondern zugleich ihr alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer war, sprechen könnten, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Die Tatsache, daß die förmliche Bilanz per 31. Dezember 1984 erst im Herbst 1985 schriftlich vorlag, ist dazu nicht geeignet (vgl. auch die Ausführungen im SenUrt. v. 3. Dezember 1990 aaO. S. 457 zu dem dort erhobenen inhaltlich entsprechenden Einwand). Ebensowenig kann davon ausgegangen werden, daß ihm die weiter fortschreitende Verschlechterung der Vermögenslage der Gemeinschuldnerin im Laufe des Jahres 1985 und die Entwicklung ihres Kreditsaldos nicht bekannt waren oder nicht wenigstens bekannt sein mußten. Es kann mithin auch im vorliegenden Fall offenbleiben, ob und inwieweit eine solche Kenntnismöglichkeit überhaupt als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Eigenkapitalersatzregeln zu fordern ist (vgl. dazu statt aller SenUrt. v. 6. Mai 1985 - II ZR 132/84, WM 1985, 1028, 1029; BGHZ 105, 168, 186) [BGH 19.09.1988 - II ZR 255/87].

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b) Des weiteren ist es zur Anwendung dieser Regeln, wie der Senat schon wiederholt ausgesprochen hat, nicht erforderlich, daß das Stehenlassen einer noch zur Zeit der Gesundheit der Gesellschaft gewährten Gesellschafterhilfe bei Eintritt der Krise auf einer Stundungsabrede mit der Gesellschaft beruht. Es reicht vielmehr aus, daß der Gesellschafter in dieser Situation nicht von einer ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeit Gebrauch macht, seine Hilfe zurückzuziehen oder unmittelbar die Liquidation der Gesellschaft einzuleiten (vgl. SenUrt. v. 12. Januar 1987 - II ZR 63/86, WM 1987, 284 sowie v. 6. Mai 1985 aaO.).

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Von dem Bestehen dieser Möglichkeit ist nach dem bisherigen Sachstand auch im vorliegenden Fall auszugehen. Wenn der Beklagte die Bürgschaften zugunsten der Gemeinschuldnerin noch zu einem Zeitpunkt abgegeben hat, in dem diese noch kreditwürdig war, so dokumentiert der Eintritt der Kreditunwürdigkeit im allgemeinen ohne weiteres eine wesentliche Verschlechterung ihrer Vermögensverhältnisse, die ihn zur Ausübung seines Rechts aus

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§ 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB berechtigt hätte. Anders könnte es sich allenfalls dann verhalten, wenn der Eintritt der Kreditunwürdigkeit schon bei Abgabe der Bürgschaftserklärungen abzusehen gewesen wäre, die Bürgschaften mithin gerade auch für diesen Fall abgegeben worden wären. Dann aber wären sie von vornherein auch als Krisenfinanzierung gedacht gewesen, so daß sie ohne weiteres vom Eintritt der Krise an und nicht erst durch die Nichtausübung des Rechts aus § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB wie eine haftende Kapitaleinlage zu behandeln wären (st. Rspr., vgl. statt aller BGHZ 81, 252, 256). Auch mit diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat sich das Berufungsgericht bisher nicht auseinandergesetzt.

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III. Aus den vorstehenden Gründen ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es in der damit erforderlichen neuen mündlichen Verhandlung Gelegenheit erhält, die Sache auch unter den bezeichneten Gesichtspunkten mit den Parteien zu erörtern, die bisher fehlenden tatsächlichen Feststellungen nachzuholen und den Streitstoff auf ihrer Grundlage erneut tatrichterlich zu würdigen.

 
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