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Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.03.1995, Az.: 4 StR 111/95
Strafzumessung; Strafänderung; Strafmilderung; Lockspitzel; Verdeckt ermittelnde Beamte; Polizeiermittlungen; Schwer aufklärbare Taten; Anfangsverdacht; Rauschgifthandel
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 16.03.1995
Referenz: JurionRS 1995, 12620
Aktenzeichen: 4 StR 111/95
ECLI: [keine Angabe]

Rechtsgrundlagen:

§ 46 StGB

§ 110a StPO

Fundstellen:

Kriminalistik 1995, 486

NStZ 1995, 506-508 (Volltext mit red. LS)

StV 1995, 366

StV 1995, 364-366

BGH, 16.03.1995 - 4 StR 111/95

Gründe

1

Das Landgericht hat beide Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in jeweils zwei Fällen schuldig gesprochen; den Angeklagten B. hat es zu vier Jahren und den Angeklagten A. zu drei Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen; der Angeklagte A. beanstandet darüber hinaus auch das Verfahren.

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Die Rechtsmittel haben zu den Strafaussprüchen Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Verfahrensbeschwerde des Angeklagten A. ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

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2. Die Überprüfung des Urteils hat zu den Schuldsprüchen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Insoweit nimmt der Senat auf die Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 21. Februar 1995 Bezug. Im Ergebnis zu Recht hat die Strafkammer hinsichtlich des Angeklagten B. im zweiten Fall auch das Vorliegen eines entschuldigenden Notstands im Sinne des § 35 StGB verneint.

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3. Dagegen können die Strafaussprüche nicht bestehenbleiben. Das Landgericht hat das besondere Gewicht der den Strafverfolgungsbehörden zuzurechnenden Verstrickung beider Angeklagter in die illegalen Rauschgiftgeschäfte nur unzureichend gewürdigt.

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a) Nach den Feststellungen war der Angeklagte B. aufgrund seiner Spielleidenschaft erheblich verschuldet. In Kenntnis dieses Umstandes machte ihm "K.", ein - wovon die Strafkammer ausgeht - V-Mann der Polizei, im September 1993 den Vorschlag, durch Rauschgiftgeschäfte viel Geld zu verdienen und damit seine Schulden zu begleichen. B. lehnte das zunächst ab, ließ sich aber aufgrund wiederholter Anrufe und ständiger Nachfragen des "K." schließlich zur Beteiligung an Rauschgiftgeschäften überreden. "K." "zerstreute (auch) seine Bedenken", als B. nach Kenntnisnahme von der Verhaftung zweier Heroinlieferanten Anfang Oktober 1993 nicht weiter an Rauschgiftgeschäften mitwirken wollte. Er machte den Angeklagten mit "Th." und "T." bekannt, die - der eine als Verdeckter Ermittler, der andere als V-Mann der Polizei - von den Ermittlungsbehörden eingesetzt worden waren, "um als Aufkäufer von größeren Mengen Heroin aufzutreten und auf diese Weise an größere Drogenhändler heranzukommen und diese zu überführen". "Th." "verlangte" von dem Angeklagten, Heroinlieferanten zu besorgen, die sieben bis acht Kilogramm Heroin zu 40.000 DM pro Kilogramm liefern könnten. Dem Angeklagten wurden 10.000 DM als Provision in Aussicht gestellt. Weil der Angeklagte zunächst keinen Heroinlieferanten fand, ihm dies aber mit Blick auf die Scheinaufkäufer "unangenehm" war, fragte er schließlich "K." um Rat, der ihn an einen Y. verwies. Dieser wollte dem Angeklagten jedoch kein Heroin verkaufen. Darauf drohten "Th." und "T." ihm, er müsse für den Zinsverlust in Höhe von ca. 20.000 DM wegen eines von ihnen für das Heroingeschäft von der Bank abgehobenen Geldbetrages aufkommen. "T." drohte ihm zudem an, "ihm seinen Pkw zur Begleichung der vermeintlichen Zinsschulden wegzunehmen". Daraufhin wandte sich der Angeklagte B. an den Angeklagten A., der ebenfalls erhebliche Spielschulden hatte. B. stellte ihm in Aussicht, durch Beteiligung an Rauschgiftgeschäften diese Schulden abtragen zu können. Gleichzeitig erklärte er ihm, daß seine Käufer ihn unter Druck setzten. "Weil der Angeklagte A. dem Angeklagten B. freundschaftlich verbunden war und ihm helfen wollte, erklärte er sich bereit, nach einem Heroinlieferanten Ausschau zu halten". A. gelang es im November 1993, G. "aufzutreiben", der durch Vermittlung beider Angeklagter mit "Th." und "T." die Lieferung von sieben Kilogramm Heroin zu 45.000 DM pro Kilogramm vereinbarte. Die fest zugesagte Lieferung blieb schließlich aus, weil G. "Th." mißtraute (erster Fall). Der Angeklagte B. und die Scheinaufkäufer hielten aber weiterhin Kontakt miteinander. Bei einem Treffen im Dezember 1993 "zeigte T. dem Angeklagten eine Pistole und drohte diesem mit dem Tode, falls er keinen Heroinlieferanten finden würde". Bei einem weiteren Treffen Mitte Januar 1994 erklärte "T." dem Angeklagten, durch dessen zögerliches Verhalten habe er Ärger mit "Th." bekommen. Er drohte B., daß er dessen Familie in die Luft sprengen würde und schlug ihm auch ins Gesicht. Aufgrund der ständigen Nachfrage des "T." wandte sich B. wieder an den Angeklagten A., "ob dieser noch Heroinlieferanten wisse". Beide fuhren daraufhin nach Rotterdam zu einem Ar., der sich nach weiteren Gesprächen bereit erklärte, acht Kilogramm Heroin zum Preis von 400.000 DM nach Deutschland zu liefern. "Th." erklärte sich gegenüber dem Angeklagten B. bereit, das Heroin zu den genannten Bedingungen zu übernehmen. Zu direktem Kontakt der Scheinaufkäufer mit Ar. kam es nicht. Die Verhandlungen führte B.. Bei der Lieferung des Heroins (7,952 kg; Wirkstoffgehalt 28 %) wurden die Angeklagten am 19. April 1994 festgenommen (zweiter Fall).

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b) Die Strafkammer hat in beiden Fällen bei beiden Angeklagten das Vorliegen minder schwerer Fälle des § 29 a Abs. 2 BtMG "trotz des Umstandes, daß die Angeklagten geständig sind und nicht bzw. nur geringfügig vorbestraft sind" sowie "auch unter Berücksichtigung der Vergünstigung des § 31 BtMG und - teilweise - des § 21 StGB" im Hinblick auf "die große Menge Rauschgift, die im ersten Fall geliefert werden sollte und im zweiten Fall geliefert wurde", verneint (UA 15); im ersten Fall hat sie gegen die Angeklagten auf eine Einzelfreiheitsstrafe von jeweils zwei Jahren und im zweiten Fall gegen den Angeklagten B. auf eine solche von drei Jahren und gegen den Angeklagten A. von zwei Jahren und neun Monaten erkannt.

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Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung im engeren Sinne werden dem Umstand nicht gerecht, daß der Angeklagte B. nach den getroffenen Feststellungen durch unzulässige Einwirkung von der Polizei eingesetzter Lockspitzel zum Objekt staatlichen Handelns herabgewürdigt worden ist (vgl. BGH StV 1995, 131). Das führt hier auch zur Aufhebung der gegen den Angeklagten A. erkannten Strafen.

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c) Die Strafkammer hat zugunsten des Angeklagten B. gewertet, daß er "von polizeilichen V-Männern zu der Tat gebracht wurde" (UA 17/18). Damit hat sie jedoch der Art der von den V-Personen ausgehenden Tatprovokation nicht genügend Rechnung getragen. Zwar ist der Einsatz von Lockspitzeln und verdeckt ermittelnden Polizeibeamten zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, zu der auch der Rauschgifthandel gehört, notwendig und zulässig. Jedoch kann tatprovozierendes Verhalten nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen hingenommen werden (BGHSt 32, 345, 346 m.w.N.; BGH NStZ 1994, 335 = StV 1994, 368). Daraus ist herzuleiten, daß diese Ermittlungsmaßnahmen nur gegen Personen eingesetzt werden dürfen, gegen die schon ein Verdacht im Sinne des § 160 Abs. 1 StPO besteht, entsprechende Straftaten zu planen oder darin verwickelt zu sein (BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 6). Daran hat sich auch durch die gesetzliche Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern in den durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl I 1302) eingefügten Vorschriften der §§ 110 a bis 110 e StPO nichts geändert. Die Nichtbeachtung zulässiger staatlicher Tatprovokation hindert zwar nicht die Verfolgung und Bestrafung des angestifteten Täters (BGHSt 32, 345;  33, 283) [BGH 23.07.1985 - 5 StR 166/85]. Doch liegt darin regelmäßig ein gewichtiger schuldunabhängiger Strafmilderungsgrund (st. Rspr.; BGHR aaO.; BGH StV 1994, 368, 369).

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Daß die Strafkammer dies bedacht hat, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Zu einer ausdrücklichen Erörterung bestand hier aber Anlaß, weil das Urteil keinen Hinweis darauf enthält, daß gegen den Angeklagten B. irgendein Verdacht des illegalen Umgangs mit Betäubungsmitteln bestand, als "K." auf ihn einwirkte, sich an Rauschgiftgeschäften zu beteiligen. Dieser Umstand war für die Strafzumessung auch von bestimmender Bedeutung (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Dem läßt sich nicht entgegenhalten, daß polizeiliche Lockspitzel auch eingesetzt werden dürfen, wenn es - wie hier - darum geht, Hintermänner von Rauschgiftgeschäften und Lieferquellen ausfindig zu machen oder größere Mengen von Rauschgift aus dem Verkehr zu ziehen. Jedenfalls ist das Unrecht solcher Taten milder zu beurteilen, in die der Angeklagte über das zu seiner Überführung gebotene Maß hinaus verwickelt worden ist (BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 1). Nimmt dies die Rechtsprechung aber bereits bei auch zuvor schon tatverdächtigen Tätern an, so gilt dies in Fällen der Verstrickung unbescholtener Personen erst recht. Dabei kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon aus diesen Gründen die Unterschreitung der sonst schuldangemessenen Strafe und deshalb auch die Annahme eines minder schweren Falles geboten sein (BGH NStZ 1994, 289 [BGH 04.01.1994 - 1 StR 749/93] = StV 1994, 169 m.w.N.). Daß sich das Urteil damit nicht auseinandersetzt, ist ein Rechtsfehler, auf dem die Strafaussprüche gegen den Angeklagten B. beruhen.

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d) Im übrigen hat die Strafkammer auch der besonderen Intensität des Vorgehens der Verdeckten Ermittler und V-Personen gegenüber dem Angeklagten B. nicht dadurch hinreichend Rechnung getragen, daß sie pauschal strafmildernd berücksichtigt hat, er sei "von polizeilichen V-Männern zu der Tat gebracht" worden (vgl.Senatsbeschluß vom 12. Januar 1995 - 4 StR 757/94). Denn "K.", "Th." und "T." haben dem nicht von vornherein tatbereiten Angeklagten nicht nur den entscheidenden Anstoß zu den Taten gegeben. Vielmehr haben sie in besonders hartnäckiger und verwerflicher Weise auf ihn eingewirkt, Heroinlieferanten ausfindig zu machen, indem sie, nachdem er sich schließlich hatte überreden lassen, durch Androhung erheblicher wirtschaftlicher Nachteile sowie später durch massive gegen ihn selbst und seine nächsten Angehörigen gerichtete persönliche Bedrohungen die Fortsetzung seiner Tätigkeit erreichten. Dabei hätte die Strafkammer bedenken müssen, daß die Androhung, ihn für den angeblichen Zinsverlust in Anspruch zu nehmen und ihm sogar seinen Pkw wegzunehmen, falls er keinen Heroinlieferanten beibrächte, ebenso wie die nachfolgende Drohung des "T.", ihn beziehungsweise seine Familie umzubringen, nach §§ 240, 241 StGB strafbare Handlungen darstellten. Daß der "Agent provocateur" sich bei der Tatprovokation des Mittels einer strafbaren Handlung bedient, darf aber bei der Strafzumessung nicht unberücksichtigt bleiben (BGH StV 1991, 460).

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e) Soweit die Strafkammer demgegenüber straferschwerend im wesentlichen auf die große Menge, die die Rauschgiftgeschäfte betrafen, abstellt, ist dies zwar für sich gesehen nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat aber nicht erkennbar bedacht, daß sich die Bedeutung dieses Umstandes maßgeblich dadurch verringert, daß der Einsatz der V-Personen gerade darauf angelegt war, an "große" Drogenhändler heranzukommen, und zudem "Th." von dem Angeklagten ausdrücklich "verlangt" hatte, die Lieferung von sieben bis acht Kilogramm Heroin zu vermitteln (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 15, 16; BGH StV 1994, 368, 369).

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Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet schließlich auch die als strafschärfend gewertete Erwägung, daß der Angeklagte B. "den Mitangeklagten A. mit in die Heroingeschäfte hineingezogen" hat (UA 17). Damit hat das Landgericht die Besonderheit des Falles nicht genügend berücksichtigt; denn daß sich B. an A. wandte, beruhte gerade darauf, daß die V-Personen den Angeklagten B. durch den von ihnen ausgeübten Druck zur Tatbeteiligung und Fortsetzung seiner Tätigkeit drängten, obwohl B. selbst ersichtlich nicht über die notwendigen Kontakte verfügte.

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Dann aber ist es widersprüchlich, einerseits die Verleitung durch die staatlichen Stellen strafmildernd, die auf den ausgeübten Druck hin entfaltete Tätigkeit des Angeklagten aber straferschwerend zu werten.

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4. Die gegen den Angeklagten A. verhängten Strafen müssen ebenfalls neu zugemessen werden. Zwar ist er - anders als der Angeklagte B. - nicht selbst durch die unzulässige Einwirkung der im Auftrag der Polizei handelnden V-Leute zu den Taten verleitet worden. Indes war - was die Strafkammer an sich nicht übersehen hat - auch bei diesem Angeklagten zu berücksichtigen, daß die Taten "- über den Angeklagten B. - von polizeilichen V-Männern in Gang gebracht" wurden (UA 20/21). Die beim Angeklagten B. aufgezeigten Bewertungsfehler können sich deshalb auch bei dem Angeklagten A. auf die ihn betreffenden Strafzumessungserwägungen ausgewirkt haben. Insbesondere durfte die Strafkammer bei diesem Angeklagten, auch wenn er selbst "keinem Druck durch die Scheinaufkäufer ausgesetzt" war (UA 21), nicht unberücksichtigt lassen, daß er in Kenntnis des auf B. ausgeübten Drucks sich - abgesehen von der Aussicht auf Provisionszahlung - zur Beteiligung deshalb bereit erklärte, weil er dem Angeklagten B. "freundschaftlich verbunden war und ihm helfen wollte" (UA 6).

 
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