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Bundessozialgericht
Urt. v. 13.02.1962, Az.: 3 RK 2/58
Pflicht zur Entrichtung von Beiträgen zur Krankenversicherung und Angestellten-Versicherung; Beschäftigung von Musikern für Tanzveranstaltungen; Prüfung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses; Abgrenzung der abhängigen Beschäftigung von der selbstständigen Tätigkeit; Versicherung der "unständig Beschäftigten"; Voraussetzungen einer "unständigen Beschäftigung"
Gericht: BSG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 13.02.1962
Referenz: JurionRS 1962, 10716
Aktenzeichen: 3 RK 2/58
ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang:

vorgehend:

LSG Niedersachsen - 27.11.1957

SG Oldenburg - 14.10.1955

Rechtsgrundlagen:

§ 441 RVO

§ 165 Abs. 1 Nr. 2 RVO

§ 165b Abs. 1 Nr. 5 RVO

§ 1 AVG

§ 182 AVG aF

Fundstelle:

BSGE 16, 158 - 165

BSG, 13.02.1962 - 3 RK 2/58

In dem Rechtsstreit
hat der 3. Senat des Bundessozialgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 1962,
an der mitgewirkt haben
Senatspräsident Prof. Dr. Bog als Vorsitzender,
die Bundesrichter Richter und Dr. Langkeit sowie
die Bundessozialrichter Nottbohm und Tiedt
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des Landessozialgerichts Celle vom 27. November 1957 in vollen Umfang und das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 14. Oktober 1955 insoweit aufgehoben, als es die Klage abgewiesen hat.

In Abänderung der Entscheidung des Vorsitzenden des Versicherungsamts der Stadt Delmenhorst vom 8. Oktober 1953 wird der Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 1952 in vollem Umfang aufgehoben.

Die Beklagte hat dem Kläger und den Beigeladenen die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu erstatten.

Tatbestand

1

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger, in dessen Gastwirtschaft die fünf Beigeladenen in den Jahren 1950 bis 1952 jeweils in der Besetzung von drei Musikern zwar nicht regelmäßig, aber überwiegend samstags und sonntags zum Tanz aufgespielt haben, verpflichtet gewesen ist, für die Beigeladenen Beiträge zur Kranken- und Angestellten-Versicherung zu entrichten.

2

Der Kläger ist Inhaber eines Tanzlokals in D., in dem am Samstag und Sonntag fast regelmäßig Tanzveranstaltungen stattfinden, und zwar entweder öffentliche oder solche von Vereinen und geschlossenen Gesellschaften. Bei öffentlichen Veranstaltungen ließ der Kläger jeweils drei Musiker spielen, während die Vereine und geschlossenen Gesellschaften meist ihre eigene Kapelle stellten und sich nur gelegentlich der Kapelle des Klägers bedienten. Der Kläger hatte sich zunächst an das Arbeitsamt Delmenhorst wegen der Zuweisung von Musikern gewandt, das ihm auch entsprechende Kräfte vermittelte. Die Vermittlung wurde später sehr formlos gehandhabt. Vom 1. Januar 1950 an war das Arbeitsamt bei der Vermittlung fast überhaupt nicht mehr eingeschaltet, weil die Musikergewerkschaft (Fachschaft der Musiker) die Spielgelegenheiten unter sich verteilte. Auf diese Weise beschäftigte der Kläger längere Zeit die beigeladenen fünf Musiker, von denen jeweils drei spielten. Die Kapelle wurde im allgemeinen von dem Beigeladenen H. zusammengestellt, der als Kapellenleiter auftrat. Die Vergütung betrug je Person am Sonnabend 15,- DM und am Sonntag 18,- DM, sie belief sich im Durchschnitt auf etwa 100,- DM monatlich. Schriftliche Vereinbarungen über die Einstellung und Entlassung hatten die Beigeladenen nicht getroffen. - Sämtliche Beigeladenen bezogen damals vom Arbeitsamt Delmenhorst Arbeitslosenfürsorgeunterstützung. Das Einkommen aus ihrer Musikertätigkeit wurde als Nebenverdienst in ihre Teilbeschäftigtenkarten eingetragen und auf ihre Unterstützung angerechnet.

3

Auf Grund einer Betriebsprüfung forderte die Beklagte vom Kläger durch Bescheid vom 22. Juli 1952 insgesamt 1.860,- DM Sozialversicherungsbeiträge für die genannten Musiker. In diesem Betrag waren 42,- DM Säumniszuschläge gemäß § 397 a der Reichsversicherungsordnung (RVO) enthalten.

4

Der Kläger rief die Entscheidung des Versicherungsamts an mit dem Antrag festzustellen, daß er nicht verpflichtet sei, für die bei ihm beschäftigten Beigeladenen Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. Er machte geltend, die Musiker seien unständig Beschäftigte im Sinne des § 441 RVO gewesen, so daß er für ihre Sozialversicherungsbeiträge nicht aufzukommen habe.

5

Der Vorsitzende des Spruchausschusses des Versicherungsamts traf am 8. Oktober 1953 im Beschlußverfahren gemäß § 405 Abs. 2 in Verbindung mit § 1781 Abs. 3 RVO aF folgende Entscheidung:

"Der Antragsteller ist verpflichtet, für die Arbeitnehmer Wilhelm H. für die Zeit vom 1. Januar 1950 bis 31. Januar 1952, Johann A. für die Zeit vom 1. Januar 1950 bis 30. September 1951, Willi L. für die Zeit vom 1. November 1950 bis 31. Mai 1952, Johann O. für die Zeit vom 1. Januar 1950 bis 31. August 1950 und Heinrich B. für die Zeit vom 1. Januar 1952 bis 31. Mai 1952 die Sozialversicherungsanteile für Arbeitgeber an die Antragsgegnerin zu zahlen".

6

Die auf Grund der Beschwerde des Klägers bei dem Oberversicherungsamt in Oldenburg anhängige Sache ging beim Inkrafttreten des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) als Klage auf das Sozialgericht Oldenburg über. Der Kläger machte geltend, es habe sich entgegen der Auffassung des Versicherungsamts nicht um eine regelmäßige Beschäftigung gehandelt. Die Musiker seien jeweils, wenn sie keine andere Beschäftigung gehabt hätten, im Laufe der Woche zu ihm gekommen und hätten gefragt, ob sie zum Wochenende spielen dürften. Wenn er Bedarf gehabt habe und seine Bäume nicht durch Vereine und geschlossene Gesellschaften mit einer eigenen Kapelle belegt gewesen seien, habe er drei der Beigeladenen zum Spielen aufgefordert. Deshalb hätten keine dauernden Arbeitsverhältnisse bestanden, sondern nur unständige.

7

Das Sozialgericht Oldenburg änderte durch Urteil vom 14. Oktober 1955 die Entscheidung des Versicherungsamts von 8. Oktober 1953 dahin, daß für die fünf beigeladenen Musiker keine Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zu entrichten seien. Die weitergehende Feststellungsklage, daß die Beigeladenen allgemein nicht versicherungspflichtig seien, wies es ab.

8

Das Landessozialgericht wies die Berufung des Klägers zurück und ließ die Revision zu (Urteil vom 27. November 1957, veröffentlicht in Breithaupt 1958, 301 ff und in Sozialgerichtsbarkeit 1959, 26 ff). Zur Begründung führte es im wesentlichen aus: Es könne dahinstehen, ob das Sozialgericht die Arbeitslosenversicherungspflicht zu Recht verneint habe, denn das Urteil sei insoweit nicht angefochten. Streitig sei im Berufungsverfahren nur noch die Beitragspflicht zur Kranken- und Angestellten-Versicherung. Zu prüfen sei auch nicht, ob die beigeladenen Musiker nach § 166 Abs. 1 Nr. 2 RVO und § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) aF als Selbständige versicherungs- und beitragspflichtig gewesen seien, weil sie dann für die Sozialversicherungsbeiträge selbst aufkommen müßten; Beiträge würden aber von ihnen nicht verlangt. Zu entscheiden sei allein, ob die Beigeladenen als Angestellte des Klägers versicherungspflichtig seien und ob dieser als Arbeitgeber Schuldner der Beiträge sei (§§ 393 f RVO).

9

Die Beigeladenen hätten zum Kläger in einem Angestelltenverhältnis gestanden. Sie seien unselbständige Gasthausmusiker gewesen, deren Arbeitgeber der Kläger als Inhaber des Tanzlokals gewesen sei. Zwar habe zwischen den Beteiligten kein einheitliches, auf unbestimmte Zeit eingegangenes Beschäftigungsverhältnis vorgelegen, denn die Beigeladenen seien nicht - wie die Mitglieder einer "Hauskapelle" - derart gebunden gewesen, daß sie beim Kläger hätten spielen müssen, und daß dieser verpflichtet gewesen wäre, sie zu beschäftigen. Sie hätten nicht jeden Samstag und Sonntag beim Kläger gespielt, sondern jeweils nach vorheriger Verständigung; sie hätten mitunter auch bei anderen Gastwirten musiziert. Die Beigeladenen seien nach ihrem gesamten Berufsbild keine berufsmäßig unständig Beschäftigten gewesen und hätten es auch nicht werden wollen. Die stets nur vorübergehend bestehenden Arbeitsverhältnisse seien weder nach § 168 RVO versicherungsfrei gewesen noch hätten die Voraussetzungen unständiger Beschäftigung im Sinne des § 441 RVO vorgelegen, so daß der Kläger als Arbeitgeber der beigeladenen Musiker beitragspflichtig gewesen sei.

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Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision eingelegt mit dem Antrag,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Nachforderung der beklagten Allgemeinen Ortskrankenkasse für Beiträge zur Kranken- und Angestelltenversicherung abzuweisen.

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Zur Begründung der Revision macht der Kläger geltend: Die Auffassung des Landessozialgerichts, die Beigeladenen seien nicht unständig Beschäftigte im Sinne des § 441 RVO gewesen, treffe nicht zu. Das Landessozialgericht habe selbst festgestellt, daß die Beschäftigungen im voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt gewesen seien. Insbesondere sei es nicht richtig, daß unständig beschäftigte Musiker heute sehr selten geworden und nur noch in ländlichen Gebieten zu finden seien. In der hier in Betracht kommenden Zeit (1950 bis 1952) habe es in Delmenhorst überhaupt keine ständig beschäftigten Musiker gegeben, alle dort wohnhaften Musiker seien vielmehr aus Mangel an ständigen Arbeitsgelegenheiten heute hier und morgen dort beschäftigt gewesen. Sie hätten auf ein ständiges Arbeitsverhältnis auch keinen Wert gelegt, um sich die Möglichkeit offen zu halten, jederzeit eine besser bezahlte Tätigkeit zu übernehmen. Es komme nicht darauf an, ob die Beigeladenen den Musikerberuf regelrecht erlernt oder früher schon ausgeübt hätten, entscheidend sei allein, daß sie während, eines längeren Zeitraums versucht hätten, ihren Lebensunterhalt durch eine unständige Beschäftigung als Musiker zu verdienen. Dabei spiele es keine Rollo, in welchem Umfang ihnen das gelungen sei. Sie hätten sich jedenfalls dem Arbeitsamt als Musiker zur Vermittlung gestellt und jede Tätigkeit als Musiker angenommen.

12

Die beklagte Kasse hat die Zurückweisung der Revision beantragt. Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Gründe

13

II

1.)

Die form- und fristgerecht eingelegte Revision ist begründet, weil die Beigeladenen nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen unständig Beschäftigte im Sinne des § 441 RVO gewesen sind.

14

2.)

Das Landessozialgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die fünf Beigeladenen während ihrer Tätigkeit als Musiker in der Gastwirtschaft des Klägers eine Beschäftigung ausgeübt haben, die nach §§ 165 Abs. 1 Nr. 2, 165 b Abs. 1 Nr. 5 RVO - beide idF der Ersten Vereinfachungsverordnung (VereinfVO) vom 17. März 1945 - der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung unterlag und die nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AVG idF derselben Verordnung auch angestelltenversicherungspflichtig gewesen ist. Es kommt also allein darauf an, ob es sich bei der versicherungspflichtigen Tätigkeit der fünf Beigeladenen um eine unständige Beschäftigung (vgl. § 441 RVO und § 15 Abs. 3 der VO zur Durchführung der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften der 2. Lohnabzugsverordnung -LAV- vom 15. Juni 1942 RGBl I 403) gehandelt hat und ob der Kläger aus diesem Grunde nicht verpflichtet gewesen ist, an die beklagte Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) für die Beigeladenen Beiträge zur Krankenversicherung und Angestellten-Versicherung zu entrichten.

15

Die Auffassung des Landessozialgerichts, daß die Beigeladenen während der Tanzveranstaltungen in der Gastwirtschaft des Klägers, wo sie abwechselnd spielten, zu dem Kläger in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden haben, ist von der Revision nicht angegriffen worden und ist auch rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beigeladenen waren nicht selbständige Musiker, sondern standen zu dem Kläger, dessen Weisungen sie unterworfen waren, in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, daß die Beschäftigung der Beigeladenen nicht versicherungsfrei nach § 168 RVO gewesen ist. Die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift lagen schon deshalb nicht vor, weil die Beigeladenen als Empfänger von Arbeitslosenfürsorgeunterstützung den Arbeitsmarkt zur Verfügung standen und deshalb nicht zum Kreise der sonst berufsmäßig nicht als Arbeitnehmer tätigen Personen gehörten. Auch Versicherungsfreiheit nach § 168 Abs. 3 RVO kam nicht in Betracht, weil die Beigeladenen nach den tatsächlichen Feststellungen des Landessozialgerichts in keinem anderen regelmäßigen Beschäftigungsverhältnis gestanden haben.

16

3.)

Das Landessozialgericht hat aber die Beigeladenen zu Unrecht nicht als unständig Beschäftigte angesehen. Nach § 441 RVO ist eine Beschäftigung unständig, wenn sie auf weniger als eine Woche entweder nach der Natur der Sache beschränkt zu sein pflegt oder im voraus durch den Arbeitsvertrag beschränkt ist. Unständig Beschäftigte, die nicht nach § 168 RVO versicherungsfrei sind, werden bei der AOK oder, wenn sie überwiegend landwirtschaftlich beschäftigt sind, bei der Landkrankenkasse ihres Wohnorts versichert; die Mitgliedschaft bei der Kasse beginnt mit der Eintragung in das von ihr geführte Mitgliederverzeichnis der unständig Beschäftigten (§ 442 RVO). Die Kasse trägt, sobald sie davon Kenntnis erhält, daß ein unständig Beschäftigter ihres Bezirks keiner Krankenkasse angehört, obwohl er versicherungspflichtig ist, diesen von selbst in das Verzeichnis ein (§ 443 RVO). Die unständig Beschäftigten haben ihren Beitragsteil (§ 381 Abs. 1 RVO) selbst einzuzahlen (§ 450 Abs. 2 aaO). Der Gemeindeverband hat der Kasse am Schluß jedes Vierteljahres den Gesamtbetrag der Beitragsteile für die Arbeitgeber zu zahlen (§ 453 RVO).

17

Art. 15 der Ersten VereinfVO hat die §§ 442 bis 475 a RVO aufgehoben und dem § 441 RVO folgende Fassung gegeben:

"Der Reichsarbeitsminister bestimmt das Nähere über die Versicherung der unständig Beschäftigten, der Hausgewerbetreibenden, der Heimarbeiter und der in Wandergewerbebetrieben Beschäftigten. Er kann hierbei bestimmen, welche Personengruppen als Hausgewerbetreibende im Sinne des § 166 Abs. 1 Nr. 1 und als Heimarbeiter anzusehen sind."

18

Zugleich wurden durch Art. 15 der Ersten VereinfVO die Überschriften vor § 441 geändert. Ferner ist in Art. 25 Abs. 4 Nr. 5 der Ersten VereinfVO bestimmt, daß im § 13 Abs. 5 der Zweiten LAV vom 24. April 1942 (RGBl I 252) die Worte "und die Pflichtversicherung der unständig Beschäftigten (§ 441 der Reichsversicherungsordnung)" gestrichen werden. Zu der nach Art. 15 Nr. 1 der Ersten VereinfVO geplanten Neuregelung ist es aber nicht mehr gekommen, und es fragt sich daher, ob durch Art. 15 der Ersten VereinfVO überhaupt eine Änderung der Rechtslage eingetreten ist. Indessen bedarf es hier keiner näheren Erörterung dieser Frage, weil sich jedenfalls für die Britische Zone, in der sich der Beschäftigungsort der Beigeladenen befindet, aus der Sozialversicherungsdirektive (SVD) Nr. 4 vom 14. Oktober 1945 (ArbBl für die BrZ 1947, 13) die Fortgeltung des alten Rechts ergibt: Art. 10 der Ersten VereinVO, der Kur und Verpflegung in einem Krankenhaus für Familienangehörige im gleichen Umfange wie für die Versicherten vorsah, wurde "suspendiert", zugleich wurden die "früher geltenden Bestimmungen (AN für Reichsversicherung vom 2. November 1943)" wieder in Kraft gesetzt (Ziff. 3 Buchst. e der SVD Nr. 4). Anschließend heißt es in der SVD Nr. 4: "Die folgenden Artikel derselben Verordnung werden ebenfalls aufgehoben: Art. 15, Art. 20 Nr. 2 Abs. 3, Art. 25 Abs. 4 Nr. 5." Trotz der unterschiedlichen Fassung ("Suspendierung" des Art. 10 mit ausdrücklicher Wiederinkraftsetzung der "früheren Bestimmungen" - gemeint ist der Erl. des RAM betr. Verbesserungen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 2. November 1943 in AN S. 485 - gegenüber der bloßen Aufhebung des Art. 15) wird man davon ausgehen müssen, daß durch die Aufhebung des Art. 15 der Ersten VereinfVO zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß die in dieser Bestimmung vorgesehene Neuregelung der Versicherung der Unständigen nicht vorgenommen wird, es vielmehr bei der bisherigen Regelung verbleibt. Einer ausdrücklichen Wiederherstellung der früheren Vorschriften bedurfte es nicht, weil die Aufhebung der eine Neuregelung erst in Aussicht stellenden Bestimmung nur dahin verstanden werden kann, daß an Stelle der beabsichtigten Neuregelung die bisherigen Vorschriften gelten sollen. Dies ist auch aus der Bestimmung der Kontrollkommission vom 18. November 1946 - MP/S I/42011 - (ArbBl Br. Zone 1947) zu schließen, nach welcher die Verordnung vom 17. Januar 1945 in der gesamten Zone anzuwenden ist, "soweit nicht einzelne Bestimmungen durch inzwischen ergangene Anordnungen der Kontrollkommission aufgehoben worden sind".

19

Die bloße Aufhebung des Art. 15 der Ersten VereinfVO würde übrigens, wenn man damit nicht gleichzeitig von dem Weitergelten der bisherigen Vorschriften ausgehen würde, nicht sinnvoll sein; denn es würde dann an einer der besonderen Lage der unständig Beschäftigten entsprechenden Regelung ihrer Versicherung überhaupt gefehlt haben. Dieser Auffassung steht die im Zusammenhang mit der "Suspendierung" des Art. 10 der Ersten VereinfVO in der SVD Nr. 4 getroffene Bestimmung über das Wiederinkrafttreten früher geltenden Rechts nicht entgegen. Denn Art. 10 der Ersten VereinfVO regelte den Umfang der Krankenhausbehandlung der mitversicherten Familienangehörigen selbständig in einer von dem bisherigem Recht abweichenden Weise. Bei der "Suspendierung" dieser Bestimmung war es daher erforderlich, anzuordnen, was an Stelle der suspendierten Bestimmung gelten sollte. Das Landessozialgericht ist mithin zutreffend von der Weitergeltung der §§ 441 ff RVO ausgegangen (im Ergebnis ebenso Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Vorbemerkung vor § 441 RVO; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Stand: 1. September 1961, S. 316 c, d; wohl auch Wulff in der Anm. zu dem angefochtenen Urteil in SGb 1959, 29 ff; vgl. ferner zur Frage der Weitergeltung der §§ 441 ff RVO in der ehem. amer. Zone das Urteil des Bayer. LSG vom 11. Juni 1958, Breithaupt 1959, 109).

20

4.)

Nach dem Wortlaut des § 441 RVO liegt eine unständige Beschäftigung immer schon dann vor, wenn sie auf weniger als eine Woche "nach der Natur der Sache beschränkt zu sein pflegt oder im voraus durch den Arbeitsvertrag beschränkt ist". Wenn es sich bei den unständig Beschäftigten auch häufig um Berufstätige handelt, die "ohne festes Arbeitsverhältnis bald hier, bald dort, heute mit dieser, morgen mit jener Arbeit beschäftigt sind" (so Allgem. Begründung S. 93 des Entwurfs der RVO, RT-Drucks. Nr. 340 vom 12. März 1910), so ist ein ständiger Wechsel des Arbeitgebers oder ein Wechsel in der Art der Beschäftigung doch nicht Voraussetzung für die Annahme einer unständigen Beschäftigung. Zwar kann die regelmäßige Wiederholung kurzfristiger Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber den Schluß rechtfertigen, daß die einzelnen Dienstleistungen Ausfluß eines einheitlichen Beschäftigungsverhältnisses sind, das - wenn auch nur stillschweigend - auf die Wiederholung der Dienstleistungen gerichtet ist (vgl. RVA in GE 1881 AN 1914, 639, 644; GE 2363 AN 1917, 518). Doch hat das Reichsversicherungsamt das Vorliegen einer unständigen Beschäftigung - unter bestimmten Voraussetzungen - auch in Fällen bejaht, in denen der betreffende Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum jeweils kurzfristige Arbeitsleistungen gleicher Art bei demselben Arbeitgeber verrichtet hat, weil die bloße Aneinanderreihung unständiger Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber noch kein ständiges Beschäftigungsverhältnis ergebe (EuM Ed. 27, 518; GE 4246 AN 1932, 22; EuM Bd. 48, 197).

21

5.)

Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Fall das Verliegen eines von vornherein auf Wiederholung der einzelnen Dienstleistungen gerichteten ständigen Beschäftigungsverhältnisses verneint, weil nach den von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen die Beigeladenen nicht jeden Samstag und Sonntag beim Kläger gespielt hätten, sondern auch bei anderen Gastwirten als Musiker tätig gewesen seien, weil von den fünf Beigeladenen immer nur drei nach vorheriger Verständigung musiziert hätten und weil eine Vereinbarung darüber daß drei der Beigeladenen beim Kläger jeweils samstags und sonntags hätten spielen müssen, nicht getroffen worden sei. Gegen diese Auffassung, die im wesentlichen auf der Würdigung tatsächlicher Umstände beruht, sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Wenn das Landessozialgericht trotzdem die Beigeladenen nicht als unständig Beschäftigte im Sinne des § 441 RVO angesehen hat, weil diese ihrem gesamten Berufsbild nach keine berufsmäßig unständigen Musiker gewesen seien, so vermag der Senat dieser Rechtsauffassung jedoch nicht zu folgen. Das Landessozialgericht stellt die Beurteilung, ob eine Person berufsmäßig zum Kreise der unständig Beschäftigten gehört, im wesentlichen darauf ab, ob ihr Wille darauf gerichtet ist, "eine unständige Beschäftigung im Sinne des § 441 RVO zu erstreben". Maßgebend für die Beurteilung, ob eine unständige Beschäftigung im Sinne des § 441 RVO vorliegt, können aber nur objektive, nach außen in Erscheinung tretende Umstände sein, nicht aber der unkontrollierbare Wille des Beschäftigten. Hinge die Beurteilung des Charakters des Beschäftigungsverhältnisses entscheidend von der inneren Willenseinstellung des Beschäftigten ab, so müßte der Arbeitgeber in jedem Falle, in dem er einem Arbeitnehmer eine kurzfristige Beschäftigung überträgt, ihn nach seinen künftigen beruflichen Plänen fragen, was bei der Beschäftigung mehrerer Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeiten unter Umständen dazu führen könnte, daß ein Teil im Hinblick auf seine künftigen Absichten zu den unständig Beschäftigten, ein Teil - obgleich er auch weniger als eine Woche tätig ist - zu den ständig Beschäftigten zu rechnen wäre. Es ist auch nicht vertretbar, den Beruf des Musikers von vornherein aus dem Kreise der unständig Beschäftigten auszuschließen. Gewiß gibt es bestimmte Berufe - wie zB den des Hafenarbeiters und des Transportarbeiters, der Aufwartefrau, der Näherin in Privathaushalten, des Aushilfskellners -, in denen der Abschluß kurzfristiger Beschäftigungsverhältnisse üblich ist und die man als typische Berufe unständig Beschäftigter ansehen kann. Der ausgebildete Musiker wird zwar in der Regel ein länger dauerndes Beschäftigungsverhältnis anstreben; solange ihm dies aber nicht gelungen ist, wird er sich - besonders in Zeiten des Überangebots an Arbeitskräften - damit begnügen müssen, "mal hier mal dort" zu musizieren, d. h. kurzfristige Beschäftigungen einzuleben, die - wenn sie auf weniger als eine Woche beschränkt sind - den Charakter von "unständigen Beschäftigungen" im Sinne des § 441 RVO haben. Um solche Beschäftigungsverhältnisse hat es sich aber bei den Beigeladenen nach den tatsächlichen Feststellungen des Landessozialgerichts gehandelt. Die gegen den Kläger als Arbeitgeber gerichtete Forderung auf Entrichtung von Beiträgen zur Krankenversicherung ist daher nicht begründet (§ 450 Abs. 2, § 453 f RVO).

22

6.)

Die beklagte Kasse war auch nicht berechtigt, von dem Kläger für die fünf Beigeladenen Beiträge zur Angestelltenversicherung zu fordern. Nach § 182 AVG aF hat der Arbeitgeber, der den Versicherten den Kalendermonat hindurch beschäftigt, für sich und ihn den Beitrag zu entrichten, während Versicherungspflichtige, die nur einen Teil des Kalendermonats bei einen Arbeitgeber beschäftigt sind (Teilbeschäftigte), nach § 184 Abs. 1 AVG aF selbst die Pflichten der Arbeitgeber zu erfüllen haben. § 8 der Zweiten Verordnung über die Vereinfachung des Lohnabzugs - Zweite LAV - vom 24. April 1942 (RGBl I 252), deren Gültigkeit der Senat in seinem Urteil vom 15. Oktober 1957 (BSG 6, 51) ausdrücklich anerkannt hat, bestimmt zwar, daß bei krankenversicherungspflichtigen Angestellten die Beiträge zur Rentenversicherung zusammen mit den Krankenkassenbeiträgen zu entrichten sind. Nach § 13 Abs. 3 der Zweiten LAV gelten die §§ 6 bis 12 dieser Verordnung aber nicht für die Pflichtversicherung der unständig Beschäftigten. Dazu bestimmt § 15 Abs. 3 der Durchführungsverordnung (DurchfVO) vom 15. Juni 1942 (RGBl I 403), daß Versicherungspflichtige, die im Laufe einer Woche oder eines Monats regelmäßig bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt werden (Teilbeschäftigte) und unständig Beschäftigte die Beitragspflicht selbst zu erfüllen und spätestens am Schluß eines jeden Monats Marken zu verwenden haben; ferner ist in § 15 Abs. 3 vorgeschrieben, daß der Arbeitgeber - soweit er den Beitrag nach § 183 AVG nicht allein zu tragen hat - als seinen Beitragsanteil dem Versicherten einen Beitrag in Höhe von 3 v.H. - erhöht durch § 9 Abs. 7 der Verordnung zur Durchführung des Sozialversicherungs-Anpassungsgesetzes (SVAG) vom 27. Juni 1949 (WiGBl S. 101) auf 5 v.H. - des Arbeitsverdienstes zu zahlen hat, - Durch Art. 25 Abs. 4 Nr. 5 der Ersten VereinfVO sind zwar "mit dem 1. Juni 1945" in § 13 Abs. 3 die Worte "und die Pflichtversicherung der unständig Beschäftigten (§ 441 RVO)" gestrichen worden, ferner ist nach Art. 25 Nr. 6 der Ersten VereinfVO der § 15 Abs. 3 und 4 der DurchfVO zur Zweiten LAV mit dem 1. Juni 1945 außer Kraft getreten. Im Hinblick auf die durch Ziff. 3 Buchst. e der SVD Nr. 4 getroffene Regelung ist aber davon auszugehen, daß in der ehemaligen Britischen Besatzungszone § 13 Abs. 3 der Zweiten LAV und § 15 Ab. 3 der DurchfVO vom 15. Juni 1942 weiter gegolten haben.

23

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Zugleich ist das Urteil des Sozialgerichts insoweit aufzuheben, als es die Klage abgewiesen hat. Schließlich ist in Abänderung der Entscheidung des Vorsitzenden des Versicherungsamts der Bescheid der beklagten Kasse vom 22. Juli 1952 in vollem Umfang aufzuheben.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Dr. Bogs
Dr. Langkeit
Richter

Von Rechts wegen.

 
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