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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.11.1963, Az.: BVerwG VI C 125.61
Rechtsmittel
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 27.11.1963
Referenz: JurionRS 1963, 14188
Aktenzeichen: BVerwG VI C 125.61
ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang:

vorgehend:

OVG Nordrhein-Westfalen - 18.05.1961 - AZ: I A 283/58

VG Köln - 26.11.1957

nachgehend:

BVerfG - 01.06.1965 - AZ: 2 BvR 616.63

Rechtsgrundlagen:

Art. 3 Abs. 1 GG

Art. 3 Abs. 2 GG

Art. 109 Abs. 2 WRV

Art. 128 Abs. 2 WRV

§ 63 DBG (F. 1937)

§ 183 DBG (F. 1937)

§ 63 DBG (Bundesfassung)

§ 3 Nr. 10 Bundespersonalgesetz vom 17.5.1950 (BGBl. 207) - BPG

§ 8 Bundespersonalgesetz vom 17.5.1950 (BGBl. 207) - BPG

§ 9 Bundespersonalgesetz vom 17.5.1950 (BGBl. 207) - BPG

1. DVO/BPG v. 17.6.1950 (BGBl. S. 274)

DV Nr. 2 zu § 63 DBG (Reichsfassung)

DV Nr. 5 zu § 63 DBG (Bundesfassung)

DV Nr. 6 zu § 184 DBG (Bundesfassung)

§ 79 BBG

§ 199 Abs. 2 BBG

Fundstellen:

DVBl 1964, 888 (Kurzinformation)

RiA 1964, 157

BVerwG, 27.11.1963 - BVerwG VI C 125.61

Amtlicher Leitsatz:

Zur Frage der Wiedereinstellung einer auf Grund der früheren "Zölibatsklausel"entlassenen verheirateten Beamtin bei nachträglichem Wegfall ihrer dauernden wirtschaftlichen Versorgung.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 1963
durch
den Senatspräsidenten Dr. Fürst und
die Bundesrichter Schmidt, Kellner, Dr. Becker und Dr. Nehlert
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 18. Mai 1961 wird unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Klägerin aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. November 1957 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Die im Jahre 1901 geborene Klägerin trat im Jahre 1918 in den Dienst der D. R. ein. Sie wurde am ... März 1922 als Telegrafengehilfin in das Beamtenverhältnis übernommen und am ... April 1927 als Telegrafenbetriebsassistentin planmäßig angestellt; ab ... Januar 1932 führte sie die Amtsbezeichnung Postassistent (weiblich). Im Jahre 1940 heiratete sie. Ihr Ehemann ist seit Kriegsende wieder in seinem früheren Beruf als Redakteur tätig. Durch Bescheid der Oberpostdirektion K. vom 26. Juni 1946 wurde die Klägerin auf Grund des § 63 DBG zum ... Juli 1946 aus dem Postdienst mit der Begründung entlassen, ihre wirtschaftliche Versorgung erscheine durch die Einkünfte ihres Ehemannes, der 700 RM monatlich verdiene, als dauernd gesichert. Einen Antrag, die Entlassungsverfügung aufzuheben und die Klägerin für ein Jahr zu beurlauben, lehnte die Oberpostdirektion durch Bescheid vom 5. Juli 1946 mit der Maßgabe ab, daß die Klägerin erst zum ... August 1946 aus dem Postdienst auszuscheiden habe. Die Annahme der Abfindungssumme in Höhe von 3.049,44 RM lehnte die Klägerin ab. Die Oberpostdirektion hinterlegte daraufhin den Betrag unter Verzicht auf Rücknahme beim Amtsgericht Koblenz. Wiederholte Gegenvorstellungen und Beschwerden der Klägerin an die Oberpostdirektion, den Oberpräsidenten von Rheinland-Hessen-Nassau und an die Landesregierung von Rheinland-Pfalz blieben erfolglos. Nachdem im Jahre 1955 festgestellt worden war, daß eine dauernd gesicherte wirtschaftliche Versorgung der Klägerin nicht mehr bestehe, veranlaßte die Beklagte ihre Wiedereinstellung als Postangestellte beim F. K. am ... Januar 1956. Den Antrag der Klägerin auf Wiederübernahme in das Beamtenverhältnis mit der Maßgabe, daß sie so gestellt werde, als ob das frühere Beamtenverhältnis nicht erloschen wäre, lehnte die Oberpostdirektion mit Zustimmung des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen durch Bescheid vom 19. Januar 1957 mit der Begründung ab, daß die Wiedereinstellung als Postangestellte die Entlassung aus dem Jahre 1946 unberührt gelassen habe; eine Übernahme in das Beamtenverhältnis sei nicht möglich, weil die Klägerin die Höchstaltersgrenze bereits überschritten habe. Die Klägerin hat gegen diesen Bescheid Klage im Verwaltungsstreitverfahren erhoben und beantragt,

festzustellen, daß sie zu der Beklagten in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit stehe,

2

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, sie (die Klägerin) in der Weise in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, daß sie so gestellt werde, als ob das frühere Beamtenverhältnis nicht erloschen wäre.

3

Die Klage blieb in der ersten Instanz erfolglos. Auf die Berufung hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 18. Mai 1961 das erstinstanzliche Urteil geändert und die Beklagte für verpflichtet erklärt, die Klägerin als Postassistentin in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in der Weise wieder einzustellen, daß ihre Beamtendienstzeit ab ... Januar 1956 läuft. In den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist im wesentlichen ausgeführt:

4

Der Feststellungsantrag der Klägerin sei unbegründet, weil die Entlassungsverfügung nicht nichtig sei. Selbst wenn die Oberpostdirektion seinerzeit infolge einer unzutreffenden Beurteilung die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin als dauernd gesichert angesehen habe, so führe ein solcher Mangel doch nicht zur Unwirksamkeit der Entlassungsverfügung; denn eine unrichtige Gesetzesanwendung habe allenfalls die Anfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes, nicht aber dessen Nichtigkeit zur Folge. Die Entlassung sei selbst dann nicht als unwirksam anzusehen, wenn man annehme, daß die Zweite Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiet des Beamtenrechts vom 9. Oktober 1942 (RGBl. I S. 580) durch den Oberpräsidenten von Rheinland-Hessen-Nassau nicht rechtswirksam habe aufgehoben werden können; denn § 2 Abs. 2 dieser Verordnung habe die gesetzlich begründete Pflicht zur Entlassung nicht vollständig aufgehoben, sondern diese lediglich in das Ermessen des Dienstherrn gestellt. Im übrigen bewirke die Nichtigkeit einer Rechtsnorm nicht ohne weiteres die Nichtigkeit des auf sie gestützten Verwaltungsaktes. Schließlich seien auch keine sonstigen Gründe für die Nichtigkeit der Entlassungsverfügung erkennbar. Die Oberpostdirektion sei für die Entlassung zuständig gewesen; die Verfügung sei der Klägerin auch ordnungsgemäß bekanntgegeben worden. Die Entlassung könne auch nicht als ein Akt reiner Willkür bezeichnet werden, weil§ 63 DBG eine Rechtsgrundlage für sie geboten habe und die Entlassung bei späteren Nachprüfungen als rechtmäßig bestätigt worden sei. Das Feststellungsbegehren sei auch insoweit unbegründet, als es inhaltlich auf eine Anfechtung der Entlassungsverfügung gerichtet sei; denn Verwaltungsakte, die vor der Einführung der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit und der Generalklausel ergangen seien, könnten nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage sein.

5

Der Hilfsantrag der Klägerin sei jedoch gemäß der DV Nr. 5 zu § 63 DBG in der Bundesfassung vom 28. Oktober 1950 (BGBl. S. 733) begründet. Hiernach sei ein auf Grund des § 63 DBG ausgeschiedener weiblicher Beamter auf seinen Antrag wieder einzustellen, wenn die dauernde wirtschaftliche Versorgung nachträglich entfalle. Diese Vorschrift habe auch nach dem Außerkrafttreten des Deutschen Beamtengesetzes gemäß § 199 Abs. 2 BBG ihre Gültigkeit behalten. Das Bundesbeamtengesetz enthalte keine dem § 63 DBG entsprechende Vorschrift und auch keine Übergangsregelung für die Fälle, in denen vor Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes Beamtinnen nach dieser Vorschrift entlassen worden seien. Deshalb sei die DV Nr. 5 zu§ 63 DBG weiterhin anwendbar. Sie gewähre der entlassenen Beamtin einen Rechtsanspruch auf Wiederübernahme in das Beamtenverhältnis; denn der Begriff "Wiedereinstellung" werde im beamtenrechtlichen Sinne gebraucht und bezeichne die Begründung eines Beamtenverhältnisses. Dies ergebe sich insbesondere auch daraus, daß der in der früheren Reichsfassung der DV Nr. 2 zu§ 63 DBG enthaltene Begriff der "Wiederbeschäftigung" nicht in die Bundesfassung übernommen worden sei. Die Änderung des Wortlauts habe mithin eine materielle rechtsändernde Bedeutung; sie trage auch dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG in etwa Rechnung; denn wenn eine Beamtin vor der uneingeschränkten Geltung des Gleichheitssatzes des Art. 3 GG gegen ihren Willen gemäß § 63 DBG entlassen worden sei, so habe sie nach Wegfall des die Entlassung rechtfertigenden Grundes wenigstens einen Anspruch auf Wiederübernahme in das Beamtenverhältnis als Ausgleich für die ihr zugefügte Aufhebung ihres Beamtenverhältnisses erhalten sollen. Die Höchstaltersgrenze sei in diesen Fällen der Wiederübernahme in das Beamtenverhältnis gemäß DV Nr. 5 zu § 63 DBG unbeachtlich. Die Wiedereinstellung sei allerdings ihrem Inhalt nach lediglich eine Neueinstellung, die nicht zu einer Beseitigung der mit der früheren Entlassung verbundenen Rechtsfolgen führe. Die Klägerin könne demnach nicht so gestellt werden, als ob das frühere Beamtenverhältnis nicht erloschen wäre. Da sie eine Abfindung aus öffentlichen Mitteln erhalten habe, könne die frühere Dienstzeit gemäß § 111 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 BBG, § 8 Abs. 2 Nr. 2 BBesG in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht nicht berücksichtigt werden. Gleichwohl sei die Beklagte zur Prüfung verpflichtet, ob die frühere Beamtendienstzeit nicht nach den im Zeitpunkt der Anstellung im Januar 1956 geltenden Besoldungsvorschriften im Wege der Ausnahmeregelung angerechnet werden könne. Solange die Beklagte diese in ihrem Ermessen liegende Frage nicht entschieden habe, sei das Gericht zu einer Entscheidung nicht befugt. Der Hilfsantrag sei insoweit abzuweisen, als die Klägerin besoldungsrechtlich die Berücksichtigung ihrer früheren Beamtendienstzeit verlange.

6

Gegen dieses am 19. Juni 1961 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. Juli 1961 die zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. November 1957 in vollem Umfang zurückzuweisen.

7

Die Revision ist innerhalb der verlängerten Revisionsbegründungsfrist begründet worden. Sie rügt die unrichtige Anwendung des materiellen Rechts und führt hierzu im wesentlichen aus:

8

Die Klägerin habe keinen Rechtsanspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis, weil seit dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes beide Fassungen der DV zu § 63 DBG gemäß § 199 Abs. 1 BBG nicht mehr anwendbar seien. Selbst wenn aber die DV zu§ 63 DBG noch gültig sein sollte, so könne doch im vorliegenden Verfahren nur die Reichsfassung von 1937, nicht aber die Bundesfassung Anwendung finden. Die Reichsfassung gewähre aber lediglich die Möglichkeit einer Wiederbeschäftigung, nicht einer Wiederübernahme in das Beamtenverhältnis. Unabhängig davon sei der Begriff der Wiedereinstellung in der DV Nr. 5 zu§ 63 DBG in der Bundesfassung identisch mit dem der Wiederbeschäftigung in der DV Nr. 2 zu § 63 DBG in der Reichsfassung.

9

Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten. Sie hat nach Ablauf der Revisionsfrist Anschlußrevision eingelegt und beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils die Beklagte für verpflichtet zu erklären, die Klägerin besoldungs- und versorgungsrechtlich für die Zeit bis zum 24. Januar 1956 so zu stellen, als wenn das Beamtenverhältnis einer Postassistentin am 31. August 1946 nicht beendet worden wäre,

10

hilfsweise,

unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, als der hilfsweise gestellte Klageantrag betreffend die vor dem 24. Januar 1956 liegende Zeit abgewiesen worden ist.

11

Die Anschlußrevision rügt mangelhafte Sachaufklärung und führt hierzu im wesentlichen aus:

12

Die Beklagte habe sich ausweislich der Personalakten erstmals im Mai 1952 mit dem Antrag der Klägerin auf Wiedereinstellung befaßt. Das Berufungsgericht habe deshalb prüfen müssen, ob der Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin nicht bereits zu dieser Zeit schon begründet gewesen sei. Ihr Beweisantrag über die wirtschaftlichen Verhältnisse ihres Ehemannes sei mithin erheblich gewesen und habe nicht abgelehnt werden dürfen. Das Berufungsgericht habe ferner die sich aus den Personalakten ergebende Tatsache unberücksichtigt gelassen, daß die Beklagte im Jahre 1955 zu dem Ergebnis gekommen sei, die wirtschaftliche Versorgung der Klägerin sei nicht gesichert, obwohl sich seit dem Jahre 1946 die hierfür maßgeblichen Umstände nicht zum Nachteil der Klägerin geändert hätten. Das Urteil beruhe mithin auf einer mangelhaften Aufklärung der für die Ablehnung des Wiedereinstellungsbegehrens maßgebenden Gründe. Die gebotene Aufklärung hätte zur Feststellung einer Fürsorgepflichtverletzung geführt mit dem Ausspruch der Verpflichtung der Beklagten, die besoldungs- und versorgungsrechtlichen Ansprüche der Klägerin für die Zeit vor dem 24. Januar 1956 wieder herzustellen. Das Berufungsgericht habe schließlich auch nicht geprüft, ob nicht die Entlassung selbst eine Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht beinhalte. Insoweit stehe das angefochtene Urteil nicht in Übereinstimmung mit den vom Bundesverwaltungsgericht in BVerwGE 13, 17 entwickelten Rechtsgrundsätzen.

13

Die Beklagte ist der Anschlußrevision entgegengetreten.

14

II.

Die Revision der Beklagten muß zum Erfolg führen.

15

Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß das Feststellungsbegehren der Klägerin nicht begründet ist. Das Beamtenverhältnis der Klägerin ist durch die Bescheide der Oberpostdirektion K. vom ... Juni und ... Juli 1946 rechtswirksam beendet worden. Rechtsgrundlage hierfür war § 63 DBG in der Fassung vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39). Hiernach war ein verheirateter weiblicher Beamter zu entlassen, wenn seine wirtschaftliche Versorgung nach der Höhe des Familieneinkommens dauernd gesichert erschien. Die Entlassung der Klägerin ist nicht deshalb als nichtig anzusehen, weil sie auf Grund einer Vorschrift verfügt worden ist, die ihre damals gültige Fassung zur Zeit des Nationalsozialismus erhalten hat und die mit den heute geltenden beamtenrechtlichen Grundsätzen nicht vereinbar ist (vgl. hierzu das Urteil vom 8. März 1961 - BVerwG VIII C 213.59 -, DVBl. 1961 S. 780 = DÖV 1961 S. 902). Unanwendbarkeit des § 63 DBG im Zeitpunkt der Entlassung der Klägerin kann insbesondere auch nicht daraus hergeleitet werden, daß diese Vorschrift dem Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau widersprach. Denn der Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG hat keine Rückwirkung und erstreckt sich nicht auf das Recht, das vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes erlassen worden ist (vgl. BVerwGE 10, 25;  11, 318)[BVerwG 20.12.1960 - II C 120/59]. Wie in dem bereits angeführten Urteil vom 8. März 1961 - BVerwG VIII C 213.59 - mit eingehender Begründung, auf die Bezug genommen wird, dargelegt ist, hinderte auch der in der Weimarer Reichsverfassung (Art. 109 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2) auf dem Gebiet des Beamtenrechts gewährleistete Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter nicht den Erlaß von "Zölibatsklauseln" der hier in Rede stehenden Art.

16

Keiner Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Zweite Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiet des Beamtenrechts in der Fassung vom 9. Oktober 1942 (RGBl. I S. 580) durch Erlaß des Oberpräsidenten von Rheinland-Hessen-Nassau vom 21. Januar 1946 wirksam aufgehoben werden konnte. Diese Kriegsverordnung wandelte zwar die Muß-Vorschrift des§ 63 DBG in eine Kann-Vorschrift um. Selbst wenn aber diese Verordnung im Zeitpunkt der Entlassung der Klägerin noch in Geltung gewesen wäre, so hätte dies lediglich die Folge gehabt, daß die Oberpostdirektion entgegen ihrer damaligen Auffassung nicht verpflichtet, wohl aber berechtigt gewesen wäre, das Dienstverhältnis mit der Klägerin zu lösen. Dieser Umstand würde jedoch die Nichtigkeit der Entlassung nicht begründen; denn wenn die Behörde infolge eines Rechtsirrtums verkennt, daß ihr ein Ermessen zusteht, so beinhaltet ein solcher Mangel lediglich einen Ermessensfehlgebrauch, der zwar zur. Rechtswidrigkeit, nicht aber zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes führt. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daß andere Gründe für die Nichtigkeit der Entlassung nicht gegeben sind. Das Feststellungsbegehren kann auch nicht durch eine Umdeutung in eine Anfechtungsklage zum Ziele führen. Denn die Bescheide vom 26. Juni und 5. Juli 1946 sind vor Einführung der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit und vor Inkrafttreten der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel ergangen; sie sind daher weder im Wege einer Anfechtungsklage noch einer Feststellungsklage der nachträglichen verwaltungsgerichtlichenÜberprüfung zugänglich (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwGE 2, 34[BVerwG 24.03.1955 - I B 61/54] und Urteile vom 21. April 1959 - BVerwG VI C 279.57-, vom 17. Dezember 1959 - BVerwG II C 396.57 - und vom 26. September 1962 - BVerwG VI C 140.60 -).

17

Die Auffassung des Berufungsgerichts daß die Klägerin sich auf die Bundesfassung der DV Nr. 5 zu § 63 DBG (BGBl. 1950 S. 733 [740]) berufen könne, hält jedoch der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach der erwähnten Durchführungsvorschrift ist die ausgeschiedene Beamtin auf ihren Antrag wieder einzustellen, wenn ihre dauernde wirtschaftliche Versorgung nachträglich wegfällt. Diese Fassung ist auf Grund der Ersten Verordnung zur Durchführung des Bundespersonalgesetzes vom 17. Juni 1950 (BGBl. S. 274) mit Wirkung vom 16. Juni 1950 an die Stelle der Reichsfassung der DV Nr. 2 zu § 63 DBG getreten, die lediglich angeordnet hatte, daß der Antrag der ausgeschiedenen Beamtin auf Wiederbeschäftigung im öffentlichen Dienst nach Möglichkeit berücksichtigt werden sollte. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die Bundesfassung der DV Nr. 5 zu § 63 DBG - wie das Berufungsgericht offenbar annimmt - noch durch die Ermächtigung des§ 183 DBG (zuletzt in der Bundesfassung vom 30. Juni 1950 [BGBl, S. 279]) bzw. des § 8 des Bundespersonalgesetzes vom 17. Mai 1950 (BGBl. S. 207) - BPG - gedeckt ist, ob sie nach Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) gemäß § 199 Abs. 2 BBG weiter gegolten hat und schließlich ob sie der ausgeschiedenen Beamtin einen Rechtsanspruch auf Wiedereinstellung in das Beamtenverhältnis gewährt; denn sie kann jedenfalls nicht bei solchen Entlassungen zum Zuge kommen, die - wie im vorliegenden Sachverhalt - bereits vor Inkrafttreten des Bundespersonalgesetzes, also vor dem 16. Juni 1950 (vgl. § 9 BPG) ausgesprochen worden sind. Dies rechtfertigt sich aus folgenden Erwägungen:

18

Die Bundesfassung der DV zu § 63 DBG stand in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Milderung, welche die "Zölibatsklausel" des § 63 DBG - wohl im Hinblick auf den Gleichberechtigungsgrundsatz des inzwischen in Kraft getretenen Grundgesetzes - durch § 3 Nr. 10 BPG mit Wirkung vom 16. Juni 1950 erfahren hatte (vgl. hierzu auch Beitzke in Neumann-Nipperdey-Scheuner. Die Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Band II S. 219). Danach war eine Beamtin, die sich verehelichte, nicht mehr wie Bisher stets zu entlassen, sondern sie konnte entlassen werden, wenn ihre wirtschaftliche Versorgung nach der Höhe des Familieneinkommens dauernd gesichert erschien. Dementsprechend knüpfte auch die Bundesfassung der DV zu§ 63 DBG die Entlassung verheirateter Beamtinnen insgesamt an strengere Voraussetzungen (vgl. z.B. die DV Nr. 3 zu§ 63 DBG) und schrieb ihre Wiedereinstellung in denöffentlichen Dienst bei nachträglichem Wegfall ihrer dauernden wirtschaftlichen Versorgung im Gegensatz zur bisherigen Reichsfassung (DV Nr. 2 zu § 63 DBG) zwingend vor. Die Bundesfassung der DV zu § 63 DBG war demnach offensichtlich nach ihrem ganzen Aufbau und ihrem systematischen Zusammenhang mit der durch das Bundespersonalgesetz neugestalteten "Zölibatsklausel" auf künftige Entlassungen zugeschnitten, auf die das neue Recht (§ 63 DBG in der Bundesfassung) zur Anwendung gelangte. Dies beweist mit Deutlichkeit auch der Umstand, daß die Bundesfassung der DV zu § 63 DBG am selben Tage wie das Bundespersonalgesetz (16. Juni 1950) in Kraft gesetzt worden ist und daß sie sich ebenso wie dieses Gesetz keine Rückwirkung beilegte (vgl. Abschnitt III Nr. 5 der 1. DVO zum BPG). Daraus kann gefolgert werden, daß auch die hier zur Erörterung stehende Bundesfassung der DV Nr. 5 zu § 63 DBG sich nur auf künftige, nach neuem Recht zu beurteilende Entlassungstatbestände beziehen und nicht etwa auch den Zweck verfolgen sollte, bereits eingetretene nachteilige Folgen früherer Entlassungen zu beseitigen oder zu mildern. Hätte dies in der Absicht des Bundesbeamtengesetzgebers gelegen, so wäre eine ausdrückliche Überleitungsregelung im Bundespersonalgesetz oder in einer seiner Durchführungsverordnungen erforderlich gewesen, wie dies auch sonst bei vergleichbaren Überleitungsproblemen geschehen ist (vgl. z.B. Abschnitt V Nr. 2 der 2. DVO zum BPG vom 10. Oktober 1950 [BGBl. S. 726]). Eine solche Überleitungsregelung ist auch nicht der Bundesfassung der DV Nr. 6 zu§ 184 DBG zu entnehmen, die sich offensichtlich nicht auf einen Sachverhalt der vorliegenden Art bezieht. Es bestand zudem kein rechtlich zwingender Anlaß, die bereits vor Inkrafttreten des Bundespersonalgesetzes ausgeschiedenen verheirateten Beamtinnen in die Regelung der Bundesfassung der DV Nr. 5 zu § 63 DBG einzubeziehen und ihnen gegenüber eine Verpflichtung zur Wiedereinstellung imöffentlichen Dienst zu begründen. Die Übernahme einer solchen Verpflichtung hätte im damaligen Zeitpunkt auch zu einer kaumüberschaubaren finanziellen und personellen Belastung der einzelnen Dienstherren im Geltungsbereich des Bundespersonalgesetzes geführt. Da eine entsprechende gesetzliche Regelung nicht getroffen worden ist, muß nach alledem angenommen werden, daß es hinsichtlich der Auswirkungen früherer Entlassungen verheirateter Beamtinnen beim bisherigen Recht, nämlich bei der Reichsfassung der DV Nr. 2 zu § 63 DBG sein Bewenden haben sollte. Danach ist auch im Falle der Klägerin, die seit dem 24. Januar 1956 als Angestellte im öffentlichen Dienst wieder beschäftigt wird, verfahren worden. Dieses Ergebnis entspricht imübrigen auch den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die für das Verhältnis von Gesetz und Durchführungsverordnung gelten. Bei der Auslegung des Inhalts einer Durchführungsverordnung ist zu beachten, daß sie in einem Abhängigkeitsverhältnis zu dem Gesetz steht, zu dem sie erlassen worden ist (vgl. Jellinek, Verwaltungsrecht, 3, Aufl., § 7, IV 1 [S. 126]). Die Auslegung einer Durchführungsverordnung darf daher nicht an ihrem Wortlaut haften, wenn dieser - für sich allein und ohne Zusammenhang mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes betrachtet - zu einem vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigten Ergebnis führen würde (vgl. hierzu auch Jesch in JZ 1963, S. 241 und Bachof in JZ 1963 S. 697). Dies wäre aber hier der Fall, wenn man - nur gestützt auf den Wortlaut - annehmen wollte, daß die Erste Durchführungsverordnung zum Bundespersonalgesetz vom 17. Juni 1950 (BGBl. S. 274), auf der die Bundesfassung der DV Nr. 5 zu § 63 DBG beruht, diese auch auf solche Entlassungen ausgedehnt haben würde, die vor Inkrafttreten des Bundespersonalgesetzes auf Grund der damals noch geltenden strengeren Form der "Zölibatsklausel", also unter anderen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen ausgesprochen worden sind, als sie für künftige Entlassungen verheirateter Beamtinnen erst mit Wirkung vom 16. Juni 1950 an durch das Bundespersonalgesetz (§ 3 Nr. 10 EPG) eingeführt worden sind.

19

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht auch der Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG der hier vertretenen Beschränkung der Anwendbarkeit der Bundesfassung der DV Nr. 5 zu§ 63 DBG auf Entlassungen, die erst seit dem 16. Juni 1950 ausgesprochen worden sind, nicht entgegen. Es mag zutreffen, daß durch diese Bundesfassung ebenso wie durch die Bundesfassung des § 63 DBG ein Schritt in Richtung auf die durch Art. 3 Abs. 2 GG gebotene Gleichberechtigung der verheirateten Beamtinnen getan werden sollte (vgl. hierzu auch die zweite und dritte Beratung des Entwurfs des Bundespersonalgesetzes [BT-Drucksachen Nr. 497 und 175], Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 1. Wahlperiode 1949, Stenographische Berichte Band 2 S. 1264 ff. und S. 1476 ff.). Aber wie bereits ausgeführt, bezieht sich der Gleichberechtigungsgrundsatz nicht auf die noch fortwirkenden Folgen einer vor Inkrafttreten des Grundgesetzes wegen des Geschlechts erlittenen Benachteiligung. Für eine "verfassungskonforme" Auslegung ist daher auch im vorliegenden Fall aus den gleichen Erwägungen, die den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. November 1959 (BVerwGE 10, 25) und vom 20. Dezember 1960 (BVerwGE 11, 318) zugrunde liegen, kein Raum (vgl. hierzu auch Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Teil 1 und 2 [1963], Teil 2 A 54 [S. 133]). Auch eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) scheidet aus, weil es dem Bundesbeamtengesetzgeber in der hier aufgeworfenen Frage nicht verwehrt werden konnte, in bezug auf die rechtliche Behandlung ausgeschiedener verheirateter Beamtinnen bei nachträglichem Wegfall ihrer dauernden wirtschaftlichen Versorgung danach zu differenzieren, ob die Entlassung vor dem Inkrafttreten des Bundespersonalgesetzes oder erst seit diesem Zeitpunkt ausgesprochen worden ist. Hierfür sprachen - wie oben bereits dargelegt - sachlich einleuchtende Gründe, dies genügt aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Wahrung des Gleichheitssatzes (vgl. BVerfGE 1, 14, 52 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BvG 1/51];  2, 336, 340 [BVerfG 17.06.1953 - 1 BvR 668/52]; BVerwGE 3/226).

20

Die Beklagte war auch nicht aus Gründen des pflichtgemäßen Ermessens verpflichtet, die Klägerin wieder in das Beamtenverhältnis zu übernehmen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß im Bescheid vom 19. Januar 1957 die Wiederübernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis wegenÜberschreitung der Höchstaltersgrenze abgelehnt worden ist; denn dieser Gesichtspunkt ist als eine sachgerechte Erwägung für die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles anzuerkennen (vgl. hierzu auch das Urteil des erkennenden Senats vom 31. Oktober 1963 - BVerwG VI C 13.62 -).

21

Auch aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Fürsorgepflicht, auf den sich die Anschlußrevision in erster Linie stützt, kann ein Rechtsanspruch der Klägerin auf Wiederbegründung ihres früheren Beamtenverhältnisses nicht hergeleitet werden. Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung der Beamtensenate des Bundesverwaltungsgerichts, daß die schuldhafte Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (vgl.§ 36 DBG, § 48 BRRG, § 79 BBG) den Dienstherrn zum Schadensersatz verpflichtet und daß dieser Anspruch im Verwaltungsrechtsweg geltend gemacht werden kann (vgl. BVerwGE 13, 17;  14, 222 [BVerwG 06.06.1962 - IV C 181/60][229]; 15, 3 [10]; Urteile vom 20. März 1963 - BVerwG VI C 59.60 und BVerwG VI C 169.60 - sowie vom 3. Mai 1963 - BVerwG VI C 191.60 -). Im vorliegenden Sachverhalt fällt aber gegen diesen Anspruch schon der Umstand entscheidend ins Gewicht, daß das Beamtenverhältnis der Klägerin - wie oben dargelegt - bereits zum 31. August 1946 rechtswirksam beendet worden ist. Seit diesem Zeitpunkt konnte sie von der Beklagten keine Fürsorge mehr beanspruchen, weil die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn nur im Rahmen eines bestehenden Beamtenverhältnisses obliegt (vgl. hierzu die Urteile vom 11. Oktober 1962 - BVerwG II C 151.60 - und vom 30. Mai 1963 - BVerwG II C 162.60 -). Infolgedessen sind auch die in diesem Zusammenhang erhobenen Aufklärungsrügen der Anschlußrevision nicht schlüssig. Aber auch mit dem Vorbringen, die Entlassung selbst stelle bereits eine Verletzung der Fürsorgepflicht dar, kann die Anschlußrevision nicht zu dem mit ihren Anträgen verfolgten Ziel führen, die Klägerin so zu stellen, als ob ihr früheres Beamtenverhältnis nicht am ... August 1946 beendet worden wäre. Dieses Begehren läuft praktisch auf eine rückwirkende Wiederherstellung des früheren Beamtenverhältnisses der Klägerin hinaus. Der rückwirkenden Wiederbegründung des früheren Beamtenverhältnisses der Klägerin würde aber schon das zwingende Verbot des § 10 Abs. 2 Satz 2 BBG entgegenstehen, wonach die Ernennung eines Beamten auf einen zurückliegenden Zeitpunkt unzulässig und insoweit unwirksam ist. Auch der Schadensersatzanspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung kann nicht völlig losgelöst von den beamtenrechtlichen Grundlagen und den zwingenden Vorschriften des Beamtenrechts geltend gemacht werden. Aber auch ein Anspruch auf Wiederübernahme in das Beamtenverhältnis von dem durch das Berufungsgericht zugrunde gelegten Zeitpunkt an wäre aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflichtverletzung nicht begründet, weil nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil Anhaltspunkte dafür fehlen, daß die Behörde bei der Entlassung der Klägerin im Jahre 1946 schuldhaft gehandelt hat. Dies wäre aber Voraussetzung für eine Verpflichtung zum Schadensersatz. Er braucht nach alledem hier nicht erörtert zu werden, ob die schuldhafte Verletzung der Fürsorgepflicht überhaupt einen Schadensersatzanspruch auf Naturalrestitution (und nicht nur in Geld) auszulösen vermag (vgl. hierzu einerseits wohl verneinend BVerwGE 15, 3 [11] und Menger im Verwaltungsarchiv Band 54 [1963] S. 294, andererseits wohl bejahend Schack in ZBR 1963 S. 353 und Tietgen inDVBl. 1963 S. 513).

22

Es war daher, wie geschehen, zu erkennen ( § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Dr. Fürst
Schmidt
Kellner
Dr. Becker
Dr. Nehlert

Verkündet am 27. November 1963

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