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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.11.1992, Az.: BVerwG 7 C 20/92
Jugendgefährdung; Kunstfreiheit; Abwägung widerstreitender Belange; Grundrechtsoptimierung
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 26.11.1992
Referenz: JurionRS 1992, 12985
Aktenzeichen: BVerwG 7 C 20/92
ECLI: [keine Angabe]

Rechtsgrundlage:

§ 1 GjS

Fundstellen:

BVerwGE 91, 211 - 217

AfP 1993, 601-603

DÖV 1993, 582 (amtl. Leitsatz)

DVBl 1993, 498-500 (Volltext mit amtl. LS)

JuS 1994, 430-431 (Volltext mit amtl. LS)

JZ 1993, 790-792 (Volltext mit amtl. LS u. Anm.)

NJW 1993, 1491-1492 (Volltext mit amtl. LS)

NVwZ 1993, 641-642 (Urteilsbesprechung von RA Joachim Würkner und Assessorin Brigitte Kerst-Würkner)

NVwZ 1993, 675 (amtl. Leitsatz)

BVerwG, 26.11.1992 - BVerwG 7 C 20/92

Amtlicher Leitsatz:

1. Die wertende Einschätzung eines Kunstwerks sowie die Beurteilung des von ihm ausgehenden schädigenden Einflusses auf Jugendliche durch die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften hat den Gehalt einer sachverständigen Äußerung.

2. Bei der Prüfung der Indizierung eines Kunstwerks haben die Gerichte zu respektieren, daß das Gesetz die Abwägung der widerstreitenden Belange Jugendschutz und Kunstfreiheit der zum Zwecke der Grundrechtsoptimierung pluralistisch zusammengesetzten Bundesprüfstelle anvertraut hat.

Tatbestand:

1

I. Die Klägerin verlegt das Taschenbuch "Opus Pistorum" von Henry Miller. Nachdem verschiedene Jugendämter beantragt hatten, das Buch zu indizieren, beauftragte der Vorsitzende der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften Prof. Dr. G. mit einer Stellungnahme dazu, ob das Buch ein Kunstwerk sei oder der Kunst diene. Dieser kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, daß es sich nicht um Kunst, sondern um Pornografie handele. Zu einer gegenteiligen Beurteilung führte ein von der Klägerin eingeholtes Gutachten von Prof. Dr. G., weil mit dem Werk "eine restlose Reduktion auf das didaktisch-physiologische Reiz-Reaktionsmodell der Konsumpornografie weder erreicht noch überhaupt angestrebt" werde.

2

Am 3. März 1988 entschied die Bundesprüfstelle, das Buch in die Liste der jugendgefährdenden Schriften aufzunehmen, weil das Werk offensichtlich geeignet sei, Kinder und Jugendliche sittlich schwer zu gefährden (§ 6 Nr. 2 und 3 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften - GjS -). Ob es ein Kunstwerk sei oder der Kunst diene, könne dahingestellt bleiben, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei schwerer Jugendgefährdung Jugendschutz vor Kunstschutz gehe. Das Buch sei pornografisch im Sinne des § 184 Abs. 1 StGB und damit nach der gesetzlichen Fiktion des § 6 Nr. 2 GjS auch offensichtlich geeignet, Kinder oder Jugendliche sittlich schwer zu gefährden. Geschildert würden in einer ununterbrochenen Abfolge Hunderte von sexuellen Handlungen und Vorgängen, die nur durch eine dürftige Rahmenhandlung verbunden seien. Der extremen Ausschließlichkeit und Selbstzweckhaftigkeit der Schilderung des Sexgenusses entspreche der außerordentlich rüde Wortschatz. Das Buch sei selbst dann in die Liste einzutragen, wenn man es nicht für pornografisch halte, weil es auch zu den sonstigen Schriften im Sinne des § 6 Nr. 3 GjS zähle. Es verletze die Menschenwürde, insbesondere die Würde der Frau, grob.

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Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben und im wesentlichen geltend gemacht, die Beklagte habe die von ihr verwerteten Stellen des Werks selektiv wahrgenommen. Der Handlungs- und Sinnzusammenhang habe sich ihr aufgrund von Voreingenommenheit nicht erschlossen. Insbesondere mit dem Schluß des Werks und den hierin angelegten Ideen setze sie sich nicht auseinander. Sie übersehe auch, daß sämtliche geschilderten Szenen keinen Realitätsbezug hätten und konkret niemand betroffen sei. Im Gesamtzusammenhang des Textes werde die Würde des Menschen nicht verletzt.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und dies wie folgt begründet: Die Indizierung sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluß vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130 [BVerfG 27.11.1990 - 1 BvR 402/87] - Josefine Mutzenbacher -) werde § 6 GjS durch den in § 1 Abs. 2 Nr. 2 GjS niedergelegten Kunstvorbehalt eingeschränkt. Dieser entspreche in seiner inhaltlichen Reichweite Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG und führe hier nicht zu einem generellen Vorrang der Kunst, sondern verpflichte zu einer Abwägung im Einzelfall. Die Bundesprüfstelle müsse daher aufklären, ob Kunst vorliege und inwieweit grundgesetzlich geschützte Belange des Jugendschutzes gefährdet seien; sodann müßten beide Grundrechtspositionen im Einzelfall gegeneinander abgewogen werden. Hieran gemessen sei der angefochtene Bescheid schon deshalb fehlerhaft, weil die Bundesprüfstelle zu Unrecht den Kunstcharakter des Buchs verneint und infolgedessen eine Abwägung gar nicht vorgenommen habe. Die indizierte Schrift falle in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG. Dies ergebe sich nach dem formalen Kunstbegriff bereits daraus, daß sie die Gattungsanforderungen des Werktyps Roman erfülle. Aber auch bei Zugrundelegung eines materiellen Kunstbegriffs sei das Buch Kunst, weil es die dieser Lebensäußerung eigenen Strukturmerkmale aufweise, wie beide eingeholten Gutachten belegten. Der Rechtsfehler führe zur Aufhebung der Entscheidung. Aus der Ausgestaltung des Indizierungsverfahrens ergebe sich zwingend, daß das Gericht nicht berechtigt sei, die von der Behörde unterlassene Abwägung nachzuholen.

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Mit ihrer Sprungrevision macht die Beklagte geltend: Nach den gemäß § 31 BVerfGG bindenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts sei eine Beurteilungsermächtigung im Rahmen der Prüfung des Kunstvorbehalts zu verneinen. Soweit das Bundesverfassungsgericht unentschieden lasse, ob der Bundesprüfstelle überhaupt noch ein Beurteilungsspielraum verbleibe, beziehe sich das auf die Verfahren, in denen der Kunstvorbehalt keine Rolle spiele. Das Verwaltungsgericht hätte somit selbst klären müssen, ob zugunsten der Klägerin der Kunstvorbehalt greife oder bei einer Abwägung der verschiedenen Belange der Jugendschutz Vorrang genieße. Im Ergebnis sei die von der Bundesprüfstelle getroffene Entscheidung zutreffend.

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Die Klägerin hält die Revision für unbegründet, weil die Behörde rechtsfehlerhaft die Kunsteigenschaft des Buches verneint und das Verwaltungsgericht sich zu Recht gehindert gesehen habe, selbst in der Sache zu entscheiden.

Entscheidungsgründe

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Die Bundesprüfstelle hat bei ihrer Entscheidung Bedeutung und Tragweite der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG garantierten Kunstfreiheit verkannt (1). Dies mußte zur Aufhebung des Bescheides führen, weil das Verwaltungsgericht aus Rechtsgründen gehindert war, darüber zu befinden, welchem Rechtsgut bei der Beurteilung des Werks im Widerstreit von Kunstfreiheit und Jugendschutz der Vorrang einzuräumen ist (2). Dabei unterstellt der Senat zugunsten der Beklagten die von der Bundesprüfstelle angenommene jugendgefährdende Wirkung der Schrift, zu der das Verwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.

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1. Nach den gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG bindenden Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 27. November 1990 - BVerfGE 83, 130 [BVerfG 27.11.1990 - 1 BvR 402/87] - Josefine Mutzenbacher - an die Auslegung des § 6 GjS stellt, setzt die Indizierung einer als Kunstwerk anzusehenden Schrift auch dann eine Abwägung mit der Kunstfreiheit voraus, wenn die Schrift offensichtlich geeignet ist, Kinder und Jugendliche sittlich schwer zu gefährden. Diese Abwägung hat die Bundesprüfstelle hier unterlassen, weil sie im Anschluß an die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 3. März 1987 - BVerwGE 77, 75 (83) [BVerwG 03.03.1987 - 1 C 16/86]) der Auffassung war, der Kunstvorbehalt des § 1 Abs. 2 Nr. 2 GjS gelte für schwer jugendgefährdende Schriften im Sinne des § 6 GjS nicht, und daher offengelassen hat, ob es sich bei dem Buch "Opus Pistorum" um ein Kunstwerk handelt. Eine solche Abwägung wäre aber geboten gewesen; denn das Verwaltungsgericht hat das Werk Henry Millers zutreffend dem Schutzbereich der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG und damit dem Kunstvorbehalt des § 1 Abs. 2 Nr. 2 GjS zugeordnet. Seine insoweit mit der Revision nicht angegriffenen Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das gilt sowohl für den Umstand, daß sich das Verwaltungsgericht zu dieser Bewertung rechtlich in der Lage gesehen hat, wie für das Ergebnis dieser Bewertung:

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Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O. S. 84 f.), wonach der Bundesprüfstelle eine Einschätzungsprärogative bei der Prüfung zukommt, ob eine zu indizierende Schrift den verfassungsrechtlichen Merkmalen eines Kunstwerks genügt, ist nicht mehr haltbar. Wenn in der "Mutzenbacher"-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts den Fachgerichten aufgegeben wird, die Bedeutung der dem Jugendschutz entgegenstehenden Kunstfreiheit im Einzelfall zu gewichten (a.a.O. S. 147), so setzt dies eine Entscheidung darüber voraus, ob der Schutzbereich der Kunstfreiheit überhaupt betroffen ist. Die verfassungsrechtliche Pflicht, die Freiheit des Lebensbereichs Kunst zu schützen, fordert nicht nur bei der konkreten behördlichen Rechtsanwendung eine Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vorliegen; sie verlangt zumindest auch dieselbe fachgerichtliche Kontrolle dieser Rechtsentscheidung, wie sie das Bundesverfassungsgericht für sich selbst postuliert (so zu Recht Geis, NVwZ 1992, 25 (28)).

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Daß das Verwaltungsgericht in Wahrnehmung dieser Prüfungskompetenz das Buch als Kunst im Sinne des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG beurteilt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach verdeutlicht, daß der Lebensbereich "Kunst" durch die vom Wesen der Kunst geprägten, ihr allein eigenen Strukturmerkmale zu bestimmen und eine wertende Einengung des Kunstbegriffs mit der umfassenden Freiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht zu vereinbaren ist (BVerfGE 30, 173 (188 f., 191) [BVerfG 24.02.1971 - 1 BvR 435/68]). Die Verfassung schützt die Kunst, gleichgültig, ob sie als gut oder schlecht empfunden wird (BVerfGE 75, 369 (377) [BVerfG 03.06.1987 - 1 BvR 313/85]; Henschel, NJW 1990, 1937 (1939)). Angesichts der Unmöglichkeit, Kunst generell zu definieren, und der verfassungsrechtlichen Pflicht, bei der konkreten Rechtsanwendung zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vorliegen, erwähnt das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum "Anachronistischen Zug" verschiedene Ansätze zur Kunstdefinition (BVerfGE 67, 213 (225 f.) [BVerfG 17.07.1984 - 1 BvR 816/82]). Neben der herkömmlichen, als material oder wertbezogen zu bezeichnenden Formel (BVerfGE 30, 173 (189) [BVerfG 24.02.1971 - 1 BvR 435/68]) nennt es eher beispielhaft zwei weitere Lösungsansätze zur Bestimmung dieses Lebensbereichs, einen formalen, typologischen und einen sogenannten zeichentheoretischen. Dabei betont es, daß alle diese Definitionsbemühungen tragfähige Gesichtspunkte enthielten, die in ihrer Gesamtheit im konkreten Einzelfall eine Entscheidung ermöglichten, ob ein Sachverhalt in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG falle. Vor diesem Hintergrund wird verständlich, warum sich das Gericht bei der verfassungsrechtlichen Einordnung des Taschenbuchs "Josefine Mutzenbacher" nicht auf den formalen Ansatz beschränkt - sondern sogar Zweifel daran geäußert hat, ob dieser ausreiche, die Schrift als Kunstwerk zu qualifizieren - und unterstützend Gesichtspunkte des materialen sowie des zeichentheoretischen Kunstbegriffs herangezogen hat (BVerfGE 83, 130 (138) [BVerfG 27.11.1990 - 1 BvR 402/87]).

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Dieser Methode ist das Verwaltungsgericht gefolgt, wenn es einerseits herausstellt, daß das Buch Henry Millers formal betrachtet das Ergebnis einer anerkannten künstlerischen Tätigkeit sei, das die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps der Kunst erfülle, und auf der anderen Seite unter Bezugnahme auf die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung darlegt, daß das Werk daneben als das Ergebnis einer freien schöpferischen Gestaltung die der Kunst eigenen Strukturmerkmale aufweise. Gegen die Qualifizierung des Buchs als Kunstwerk ist daher aus revisionsgerichtlicher Sicht nichts zu erinnern.

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2. Das Verwaltungsgericht war auch gezwungen, wegen des geschehenen Abwägungsausfalls die Indizierungsentscheidung aufzuheben; denn es durfte die durch die Bundesprüfstelle unterlassene Abwägung nicht selbst nachholen.

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Entgegen einer in Rechtsprechung (OVG Münster, Urteile vom 31. Oktober 1991 - 20 A 1036/86 - NVwZ 1992, 396 und 20 A 2078/90) und Literatur (Redeker, NVwZ 1992, 305 (308); Geis, NVwZ 1992, 25 (28)) vertretenen Auffassung verbleibt bei der Indizierung von Kunstwerken auch unter Beachtung der bindenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluß vom 27. November 1990 ein Bereich, der durch einen Entscheidungsvorrang der Bundesprüfstelle gekennzeichnet ist.

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Durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung ist allerdings die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch insofern überholt, als sie den Beurteilungsspielraum der Bundesprüfstelle des weiteren auf die Frage nach der Eignung einer Schrift zur Jugendgefährdung erstreckt hat (Urteil vom 16. Dezember 1971 - BVerwGE 39, 197 (203 f.) [BVerwG 16.12.1971 - I C 31/68]; zuletzt Urteil vom 3. März 1987, a.a.O. S. 84 f.). Das Bundesverfassungsgericht geht demgegenüber davon aus, daß sich Bundesprüfstelle und Fachgerichte auf seiten des Kinder- und Jugendschutzes im Rahmen des verfahrensrechtlich Möglichen Gewißheit darüber zu verschaffen hätten, welchen schädigenden Einfluß die konkrete Schrift ausüben könne (BVerfGE, a.a.O., S. 147). Damit ist die Annahme eines wie auch immer gearteten Beurteilungsspielraums der Bundesprüfstelle in diesem Bereich unvereinbar. Daß auf der anderen Seite der Waage, nämlich bei der Beurteilung, ob der Schutzbereich der Kunstfreiheit betroffen ist und - sollte dies zu bejahen sein - wie dieser Belang im einzelnen zu gewichten ist, nach den bindenden Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts dasselbe gilt, wurde bereits oben dargelegt. Zu einer Faustformel zusammengefaßt läßt sich sagen: Was zur Herstellung praktischer Konkordanz in die jeweilige Waagschale zu werfen ist, unterliegt uneingeschränkter richterlicher Kontrolle. Dies darf jedoch nicht dahin mißverstanden werden, daß den tatsächlichen Würdigungen der Bundesprüfstelle aus verwaltungsprozessualer Sicht derselbe Gehalt beizumessen ist, wie er dem Vorbringen eines Beteiligten üblicherweise zukommt. Eine solche Einschätzung würde den auch vom Bundesverfassungsgericht (a.a.O. S. 151) betonten Umstand vernachlässigen, daß die Zusammensetzung der Bundesprüfstelle nach § 9 Abs. 2 GjS eine Beteiligung derjenigen Kreise an der Indizierungsentscheidung gewährleistet, die für die Beurteilung des jugendgefährdenden Chrakters oder der künstlerischen Bedeutung von Schriften wegen ihres praktischen Erfahrungshorizonts besonders qualifiziert sind. Mit diesem vom Gesetzgeber vorgesehenen und mit Unabhängigkeit ausgestatteten (§ 10 GjS) sachverständigen Element ließe es sich nicht vereinbaren, könnten die Feststellungen und Wertungen dieses Gremiums immer schon mit dem Zwang zu einer gerichtlichen Beweisaufnahme durch bloßes Gegenvorbringen erschüttert werden. Die der Indizierungsentscheidung zugrundeliegenden Erwägungen der Bundesprüfstelle müssen daher, soweit es um die wertende Einschätzung des Kunstwerks und um die Beurteilung des von ihm ausgehenden schädigenden Einflusses für Jugendliche geht, als sachverständige Aussagen begriffen werden, die im Verwaltungsprozeß wirksam in Frage zu stellen denselben Aufwand erfordert, der notwendig ist, um die Tragfähigkeit fachgutachtlicher Äußerungen zu erschüttern.

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Rechtlich anders zu beurteilen ist der Vorgang der eigentlichen Abwägung. Für diese trifft das Bundesverfassungsgericht lediglich die Aussage, daß sie der Herstellung praktischer Konkordanz verpflichtet ist; mit anderen Worten: Die widerstreitenden Belange, deren Gewicht die Gerichte notfalls auch eigenständig zu beurteilen haben, müssen in einen verhältnismäßigen Ausgleich zueinander gebracht werden. Zwar unterliegt auch dies gerichtlicher Prüfung. Diese muß jedoch respektieren, daß die Abwägungsentscheidung vom Gesetzgeber der Bundesprüfstelle zugewiesen ist, während das Gericht lediglich zu kontrollieren hat, ob die genannten rechtlichen Vorgaben eingehalten sind, welche die Bundesprüfstelle dabei zu beachten hat. Diese Aufgabenverteilung zwischen Behörde und Gericht ist durch die Regelungen über die Zusammensetzung der Bundesprüfstelle in § 9 GjS und die damit verfolgten Ziele zwingend vorgegeben. Dabei spielt weniger der schon erwähnte Gesichtspunkt eine Rolle, daß die Bundesprüfstelle aus Personen zu bilden ist, die aufgrund ihres praktischen Erfahrungshorizonts für die zu treffende Entscheidung fachlich besonders qualifiziert sind. Dies läßt zwar - wie dargelegt - Schlüsse auf die "Richtigkeit" dieser Entscheidung zu, zwingt aber allein nicht zur Annahme eines Entscheidungsvorrangs der Behörde, den das Gericht zu respektieren hat; denn auch ein Gericht kann und muß sich notfalls die erforderliche Sachkunde verschaffen (vgl. BVerfGE 84, 34 (50 f.)). Ausschlaggebend ist vielmehr eine andere Erwägung: Die Regelung des § 9 Abs. 2 GjS ist - wie das Bundesverfassungsgericht herausstellt (a.a.O. S. 150) - dem Ziel verpflichtet, daß Entscheidungen, die die Presse- und Kunstfreiheit betreffen, "möglichst in einer gewissen Staatsferne und aufgrund einer pluralistischen Meinungsbildung ergehen sollen". Dadurch, daß das Gremium sich zu zwei Dritteln aus den in § 9 Abs. 2 Nr. 1 bis 8 GjS genannten Gruppen rekrutiert - wobei die Beschlußfähigkeit voraussetzt, daß wenigstens zwei Mitglieder aus den Bereichen Kunst, Literatur, Buchhandel oder Verlegerschaft beteiligt sind (§ 9 Abs. 3 Satz 2 GjS) -, wird ein Element der "Selbstverwaltung" geschaffen, das die Kunstfreiheit in einem rechtlich nur schwer faßbaren und daher besonders sensiblen Bereich optimiert. Könnte ein Gericht seine Auffassung, welches der widerstreitenden Verfassungsgüter im Einzelfall Vorrang genießen soll, unbeschränkt an die Stelle der Einschätzung dieses Gremiums setzen, liefe diese institutionelle Grundrechtsabsicherung leer.

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Das Verwaltungsgericht hat sich daher im Ergebnis zu Recht gehindert gesehen, selbst zu entscheiden, ob der Kunstvorbehalt des § 1 Abs. 2 Nr. 2 GjS eine Indizierung des von der Klägerin verlegten Werks auf der Grundlage des § 6 GjS zuläßt.

 
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